裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第124號民事判決
裁判日期：民國93年04月13日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一二四號
原告興欣機電股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○被告台南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
甲○○ 陳佳仁 右當事人間請求清償債務事件，經本院於民國九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）八十八萬一千八百零一元，及其中七十七萬八千五百八十五元，自支付命令送達翌日起，又其中十萬三千二百十六元自民國九十二年十二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡確認被告動支原告之保固保證金無效。㈢被告應給付原告以七十七萬八千五百八十五元計算，自八十八年四月八日起至被告返還前開金額之日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告應給付原告以二十三萬零九百零六元計算，自八十八年四月八日起至九十二年一月十四日止，按年息百分之五計算之利息。㈤訴訟費用由被告負擔。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告承包被告「台南市綜合性殘障福利中心新建工程水電部分工程」（下稱一期工程），依合約第三條第二項之規定：「．．．，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金．．．」，於正式驗收後，需留置百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，亦即其意除就路燈水電應保留百分之三為保證金外，其餘之工程保證金應為百分之二。惟當時被告承辦人員，硬將路燈水電工程百分之三之文義解釋成路燈、水電工程百分之三之意。被告延擱至今仍未完成退還多留置百分之一之保證金七十七萬八千五百八十五元，屢經催促，承辦人亦藉故推託，故意曲解合約之意。
（二）原告又另承包被告「台南市殘障福利綜合大樓第二期水電裝修工程」（下稱二期工程），依合約第三條第二項之規定：「．．．，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金．．．」，除多留置百分之一之金額外，主要為承辦人員至保固期滿（九十一年四月八日止），無故延誤而損失之賠償。雖被告已在九十二年一月十五日給付原告，但未給付延誤之利息。因被告發包之營建工程（含水電工程）以該合約簽訂者其保固金均是百分之二（如被告發包，由台南市各級學校簽約及付款，數十案例均為百分之二），其他如台南市政府大樓其營建工程或室內裝修工程（含水電工程部分），其業主、發包單位、承辦單位，均是被告，其承包商之保固金均是百分之二，而其合約之條文與本案之合約是相同之範本，現被告採取路燈水電工程或其他不同之合約範本為本案解說，實有所誤。
（三）缺失責任不屬原告，且保固期已逾一年半，前後任主辦人被收押，九十一年六月十八日會勘結果共有四項缺失，唯對零組件不見、耗材更換、他廠商施作責任問題未決，後來主辦人即被告土木課 黃竹芳 因被地檢署收押禁見，進度遭中斷，直到代理人 陳漢陽 續辦，原告特地南下三次向其說明並請其查證後辦理退還保固金，但簽文至社會局後無下文回覆原告。而會勘結果責任：⒈監控、氧氣、呼叫系統：他廠商線路增加問題、零組件遺失．．等。被告如否認「零組件不件」，被告請提出①直接數位控制現場處理機軟體。②中央監控電腦軟體、磁碟操作系統軟體、系統作業彩色動能圖形操作軟體到庭，此乃監控、氧氣、呼叫系統能否操作之基本。以上多項被告若未能回復原狀，則所稱缺失，皆為被告之責。⒉ＲＯ逆滲透系統，機房內之濾心長久未更換，致阻塞、故障。⒊地下室自動抽水系統：土木課已動支修護，應是他廠商之責。⒋太陽能系統：一小部分故障，早在保固期間內完成。至九十一年七月下旬又發現有另一處漏水，已屆保固期間，原告則未再處理。
（四）系爭合約第十五條工程保管責任已表示原告之保管責任係在驗收前而非驗收後，本案自八十九年陸續發現現場之零組件不見，原告請求被告「回復原狀」．．等，至今仍未回復合約原狀。而被告之經辦人工務局土木課黃竹芳、丙○○（先後被檢方收押）。而使本案耽擱約一年，其中經辦人陳漢陽針對九十一年六月十八日現勘紀錄作查證後，認清責任歸屬非原告之責，亦辦理退還保固金予原告，工務局已簽認同意，惟社會局不同意，故回函由法院裁定。惟於九十二年十月八日現場勘驗及說明，顯示前已印證應負責任者非原告（見發文予 卓建光 建築師之說明四張及相關文件十一張共十五張），故應退還目前剩餘之保固金八十八萬一千八百零一元，已無庸置疑。另被告以類似人頭公司不當動支，套取原告之保固金（以假維修真領款方式，領取款項後即停業，不知去向，其中地下自動抽水系統，即如九十二年十月八日現勘時，社會局 林志芬 所提供未施作之照片顯示假維修真領款，及冷氣空調之溫控開關亦是如法泡製．．．等。而增購消防設施是因設施不見抑或消防新法規須較原合約增添設施，原告請求被告多次回覆，被告均置之不理，其被不當動支之金額（原告保留另案請求），據原告得知為一百四十五萬三千九百五十四元。為此，被告非法動支原告一期工程之保固金，原告請求確認被告動支原告保固金無效。
（五）本案之承包金額為「一定金額」（五千萬（含）以上者），依規定必須逐項驗收，被告之本案訴訟代理人等當庭亦確認本案已驗收無誤。且於九十一年十一月承辦人陳漢陽（工務局土木課），查證九十一年六月十八日之會勘後責任歸屬，於九十一年底簽認同意退還保固金予原告（工務局已同意，惟社會局林志芬不同意，以致耽擱至今）。即「一期工程」與「二期工程」請款之作業均是經承辦單位工務局確認無誤，再送社會局為既定之會簽流程（因該案之經費來自社會局，委託工務局土木課承辦）。當時，「二期工程」也經會簽流程才退還予原告。而被告所聲請之證人 劉木賢 與被告之本案原承辦人黃竹芳及現訴訟代理人丙○○（先後被檢方收押禁見），均為共犯結構，亦為刑事被告，到時至本庭作證，言詞當然不利於原告，因本案之設施、零組件等廠牌，多數為非製造廠而是劉木賢所指定虛設，以控制其價格．．等。又九十二年十月八日會勘時，目測已不見之零組件即有三十餘項．．．等，而其餘責任歸屬亦非原告，故被告應退還原告保固金，已無庸置疑。亦即：
１、原合約工程係在「一定金額」（指五千萬）以上，應依法定程序辦理及審計機關稽察查驗，始得辦理驗收，與受機關營繕工程稽察條例審計法，審計法施行細則等規定辦理始能驗收（以上為當時驗收之相關法令．．．等）。
２、被告已提出該工程於八十八年元月二十一日驗收及驗收證明書在案無誤。
３、被告已聲請證人： 黃福連 （沈氏基金會）、 許榮信 （劉木賢建築師事務所）、林志芬（社會局），均證實當時之會勘紀錄無誤（九十一年六月十八日）。
４、九十二年十月八日再次現勘時：①監控、氧氣、呼叫系統：目測已不見之主要零組件多達三十餘項，另尚有現場連接設備、零組件等之線路已被拆掉，及他廠商使用原線路，又增加線路容量．．．等問題。②ＲＯ逆滲透系統：因濾心完工至今均未換過及管線（目測明顯水已黃濁）等阻塞問題，屬保養問題，非保固責任。至於該次（九十二年十月八日）現勘所發現軟水系統遭破壞係屬新問題，亦已超過保固期限。③地下室自動抽水系統：現勘當時已正常使用中。（此系統於完工後他廠商筏基部分變動，將管線由原地下改為地上使用如現勘當日社會局林志芬所提出照片及八十九年原告函告被告之興機字０八七六二號）而導致浮球開關（現勘時卓建光建築師事務所提出）失效等問題。本項經查市府土木課已動支發包（以人頭公司假維修真領款），套利百萬元，將另案追究。④太陽能系統：除八十九年風災部分損壞隨即修護，排除故障。至於九十一年六月十八日會勘所指之漏水，係管線上之排氣閥，鬆動調整問題，為保養問題，如會勘代表許榮信（原建築事務師） 於庭訊 所言：「．．．太陽能管線上之「迫緊」鬆動問題，其實是很簡單的．．．」，故與於九十二年十月八日勘驗之太陽能集熱板漏水是兩回事，亦即太陽能集熱板漏水係新問題，已逾保固期甚久。
５、系爭一期工程在驗收後，使用一年七個月才出現所謂「缺失」，原告當時勘驗後即以函告該缺失是由於主要零組件不見，保養問題，他廠商更改（拆除）合約之線路問題．．．等，非原告應負之保固責任範圍。既然使用一年七個月才出現缺失，亦無驗收時設施缺少之問題，況且這些設施金額高達千萬元，更經層層之稽察審合，豈有視而不見之理。故被告故意拖延不願交出驗收記錄，理應判定依原告之所請。
６、綜上所述，縱使被告不願提出所保管之驗收記錄（因驗收記錄表中有各項驗收合格資料，應是被告不肖人員中在不當動支後，欲以掩飾其不法行為），致鑑定人卓建光未論斷，但其敍述之專業已概括全貌。尤原告多次請求被告回復合約原狀及各種證據之顯示，應足以判定被告應退還該案保固金予原告。
（六）為證人劉木賢於九十三年三月三日庭訊後，提供部分被告驗收，結算文件與九十一年六月十八日會勘及九十二年十月八日會勘，作如下說明：
１、監控、氧氣、呼叫系統：根據被告工務局驗收文件證明於八十八年元月驗收無誤。打「ˇ」表已不在現場，打「０」表部分不見或被拆除，會勘目測發現設施，零組件不見達三十項以上及部分管線被拆及更改或他廠商管線增加問題，其爭議在於責任歸屬問題。
２、ＲＯ逆滲透系統：九十二年十月八日會勘檢視運轉使用中，因濾心等耗材未換及管線阻塞問題，故時而停機，屬保養責任問題。根據被告工務局驗收文件，證明於八十八年元月驗收無誤（打「△」表其為耗材須更換）。
３、地下室自動抽水系統：九十二年十月八日會勘，檢視運轉使用中。根據被告工務局驗收文件第三十七、三十八頁證明於八十八年元月驗收無誤（本項因他廠商將筏基部分變動，及浮球開關零組件不見，當日會勘卓建光建築師事務所鑑定）等問題，將管線由原地下室改至地上使用，當時原告不同意負變動更改之責，故回函被告表示須協商確認後定責。但被告土木課非法動支及採用人頭公司假維護、真領款，故至九十一年六月十八日仍存其問題，後至九十二年十月八日會勘中被告社會局林志芬才告知近期委由廠商更改管線至地下並更換抽水泵（五台），費用約四至五萬元，而其間均未知會原告。
４、太陽能系統：九十二年十月八日會勘檢視其系統正常，而所「漏水」係指其釋氣閥流出之水，經鑑定人卓建光建築師事務所鑑定，其所謂「漏水」係正常現象。而九十一年六月十八日會勘後調整管線上之釋氣閥鬆緊問題，不須幾分鐘，不須工具，即可解決，所以此項純屬保養問題。因釋氣閥關緊則無效用，太鬆則所謂「漏水」較多而已。亦如劉木賢建築師事務所代表許榮信於庭訊所云：「．．．太陽能管線上之「迫緊」鬆動漏水問題，其實是很簡單的」。問題是簡單的事也須有人做保養工作，才能維持正常，該系統於八十八年元月經被告工務局驗收無誤。
５、綜上所述，二、三、四項均在使用中。第一項之設施，零組件不見，其保管責任之判定，亦已明確。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）有關台南市綜合性殘障福利中心新建工程水電部分一、二期保固金百分之三，皆是依契約規定辦理，原告也依契約規定於八十八年四月八日分別繳納百分之三之保固保證金，當時原告無異議，合先敘明，直至三年保固期滿後因機電部分應行改善事項仍有疑慮，故於九十一年六月十八日由被告社會局、工務局、劉木賢建築師事務所與原告進行會勘，會勘結果，屬原告之工程缺失部分如監控系統、氧氣呼叫系統、ＲＯ逆滲透系統、污水池自動系統、太陽能系統等，均須檢視改善，證明原告在保固期間仍未盡應有修復責任，僅以籠統說詞推卸責任，而未見其提出曾派員檢修之有力證明。準此，原告提起本件訴訟，依法自應予以駁回。
（二）被告係於保固期限內及保固期滿後，依契約規定通知原告勘查檢修，然而原告不但未派員檢修，且誆稱曾派員修復，其不當之處，被告舉證說明如下：
１、依八十八年四月二十六日南市社助字第九０四二四號函，社會局檢附台南市無障礙福利之家目前無法啟用之項目，第一項為「地下室污水處理器，馬達有三個損壞」，第七項為「太陽能系統損壞，無法使用」。
２、依八十九年九月五日南市德字第八九一三一號函，使用單位 沈有德 社福基金會表示Ｃ棟設備及系統有重大故障缺失，如監控室監控系統失效、病房緊急呼叫系統失效、氧氣系統失效、ＲＯ逆滲透系統失效等等。
３、依九十一年七月二十二日 劉建字 第九一○七二二號函，設計監造單位劉木賢建築師事務所表示：貴公司（即原告）仍未派員會同，解說所稱事項，經諮詢殘福大樓總務人員指出貴公司未曾派員檢修，且在說明第二項明確表示「經本所派員於現場複勘，漏水現象未有改善；而ＲＯ飲水系統主機控制面版並無動作，其來函指示事項並不符。」總而言之，原告自保固期開始至三年保固期滿，四大系統失效問題一直存在，業經劉木賢建築師事務所派員檢測結果並未改善，且使用單位沈氏基金會亦未見包商檢修及派員說明，所以原告以零件遺失等為藉口，遲遲不進行保固修復，導致設備無法正常使用，卻要求退還保固保證金，實屬本末倒置，違反契約規定。
（三）被告之工務局單位受社會局單位委託辦理系爭工程，工務局承辦人員（陳漢陽技士）當然依公文流程簽請使用管理單位（社會局）表示意見，以憑為退還保固保證金之核辦依據，結果社會局認為各項設施尚無法正常使用，因此工務局認為尚無法退還保固保證金。綜上所述，原告提起本件訴訟，要求退還保固保證金，其訴顯不合法。
丙、本院依職權諮詢專家卓建光建築師表示專業意見。理由
甲、程序方面：
一、本件原告原起訴請求被告應給付原告七十七萬八千五百八十五元並加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於本院審理中，原告擴張應受判決事項之聲明，請求被告應給付原告八十八萬一千八百零一元，及其中七十七萬八千五百八十五元，自支付命令送達翌日起算，又其中十萬三千二百十六元，自九十二年十二月十七日起算之法定遲延利息，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定無不合，應予准許。
二、原告於本院審理中，又追加請求㈠確認被告動支原告之保固保證金無效。㈡被告應給付原告以七十七萬八千五百八十五元計算，自八十八年四月八日起至被告返還前開金額之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應給付原告以二十三萬零九百零六元計算，自八十八年四月八日起至九十二年一月十四日止，按年息百分之五計算之利息。而被告對於原告所為前開訴之追加並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院九十三年三月三十日言詞辯論筆錄可稽，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意追加，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告承作被告台南市綜合性殘障福利中心水電部分之一期工程及二期工程（下稱系爭工程），依系爭工程合約第三條第二款規定：「．．尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後給付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付」，顯見除路燈水電應保留百分之三為保固保證金外，其餘工程之保固保證金應為百分之二。詎被告將路燈水電工程百分之三之文義解釋為路燈、水電工程百分之三之意，致原告各留置二百三十三萬五千七百五十五元、六十九萬二千七百十九元於被告處，分別作為一期工程、二期工程之保固保證金。今系爭工程之保固期限均已屆至，而被告亦於九十二年一月十五日將二期工程之保固保證金返還原告，惟其就一期工程之保固保證金卻迄未返還原告。因被告多留置一期工程發包金額百分之一即七十七萬八千五百八十五元作為一期工程保固保證金，二期工程發包金額百分之一即二十三萬零九百零六元作為二期工程保固保證金，自應給付原告上開保固保證金留置期間按年息百分之五計算之利息。㈡被告依系爭合約應於一期工程保固期限屆滿後，將一期工程保固保證金返還原告，惟被告於前揭保固期間不當動用一期工程保固保證金一百四十五萬三千九百五十四元（以人頭公司假維修真領款），為此，原告請求確認被告動支原告保固保證金無效（其金額原告保留於另案追究請求）。又兩造於九十一年六月十八日會勘一期工程結果雖有四項缺失，但第一項缺失即監控、氧氣、呼叫系統部分：目測已不見之主要零組件多達三十餘項，且現場連接設備、零組件等之線路亦被拆掉，顯見缺失責任非屬原告。第二項缺失即ＲＯ逆滲透系統部分：因濾心完工至今均未換過，管線阻塞（目測明顯水已黃濁）問題係屬保養問題。而本院於九十二年十月八日現場勘驗所發現軟水系統遭破壞，係屬新問題，且已超過保固期限，均非原告應負之保固責任。第三項缺失即地下室自動抽水系統部分：此系統於完工後因他廠商筏基部分變動，將管線由原地下改為地上使用，導致浮球開關失效，且被告已動支經費修復，自非原告應負之保固責任。第四項缺失即太陽能系統部分：除八十九年風災部分損壞隨即修護，已排除故障。而兩造會勘所指之漏水，係管線上之排氣閥鬆動調整問題，已經原告調整完畢，此與本院九十二年十月八日勘驗之太陽能集熱板漏水係屬二事，因太陽能集熱板漏水係屬新問題，且逾保固期限甚久，非屬原告之保固責任。是依系爭合約第三條第二款規定，被告應將一期工程保固保證金扣除不當動支金額（原告保留另案請求）後之餘額八十八萬一千八百零一元（計算式：0000000-0000000=881801）返還原告並加計法定遲延利息等情。
二、被告則以：㈠系爭工程之保固保證金為發包金額百分之三，皆是依契約規定辦理，原告當時並無異議，且依契約規定於八十八年四月八日分別繳納一期工程、二期工程發包金額百分之三之保固保證金。故原告事後主張系爭工程之保固保證金應為發包金額百分之二，請求被告應將多留置之上開保固保證金按年息百分之五計算給付利息予原告，非有理由。㈡原告未依約將於一期工程保固期間內所發生之缺失修復，故於九十一年六月十八日由兩造及劉木賢建築師事務所進行會勘結果，就屬原告之工程缺失部分如監控系統、氧氣呼叫系統、ＲＯ逆滲透系統、污水池自動系統、太陽能系統等，原告均須檢視改善，但原告迄今仍未派員檢修。
因之，原告施作之一期工程於保固期間內既有瑕疵情事，且迄今尚未修復，則原告請求被告返還一期工程保固保證金，自無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告先後向被告承作「台南市綜合性殘障福利中心新建工程水電部分工程」（一期工程）、「台南市殘障福利綜合大樓第二期水電裝修工程」（二期工程），並均簽訂合約書，其中第三條第二款約定：「．．尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後給付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付」。第十九條約定：「保固期限：本程自全部竣工至正式驗收合格取得證明之日起，由乙方（原告）保固叁年。在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（被告）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復」。
（二）原告繳納一期工程之保固保證金為二百三十三萬五千七百五十五元，一期工程之保固期限為三年，自八十八年一月二十一日起算，至九十一年一月二十一日屆滿，被告迄今尚未返還一期工程之保固保證金。
（三）原告於八十八年四月八日繳交之二期工程保固保證金為六十九萬二千七百十九元，被告已於九十二年一月十五日將二期工程之保固保證金如數返還原告。
（四）被告動用一期工程保固金辦理修繕情形如下：⒈依八十八年九月三十日悅成企業有限公司之發票，辦理保固維修工程花費一百三十六萬元。⒉依九十年九月十八日安得富消防安全設備有限公司之發票，辦理消防設備改善工程花費九萬三千九百五十四元。⒊兩造於九十一年六月十八日會勘後，被告於九十二年十月動支其經費自行辦理修復Ｃ棟地下室污水池深水馬達。
（五）兩造於九十一年六月十八日會勘一期工程結果，以書面記載「．．會勘結果⒈監控、氧氣、呼叫系統失效，請廠商檢視設備功能及線路增加問題，再改善。⒉ＲＯ逆滲透系統亦請廠商派員檢視其功能，並改善。⒊地下室自動抽水系統請檢視並改善。⒋太陽能系統漏水請改善」等語。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。本件原告請求確認被告動支原告之保固保證金無效之訴部分，其請求確認之標的為被告動用原告之保固保證金是否符合系爭合約規定之法律事實，並非確認法律關係之訴（如原告之保固保證金返還請求權是否存在），亦非為法律關係基礎事實存否之訴（即權利義務關係所由生之基礎事實，如確認公司股東會決議不存在之訴）。是故，本件原告請求確認被告動支原告之保固保證金無效之訴，顯非確認法律關係之訴或為法律關係基礎事實存否之訴，於法即有未合，應予駁回。
（二）原告主張依系爭合約第三條第二款約定，系爭工程之保固保證金應為發包金額之百分之二云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯；是以本件首應審究者在於：依系爭合約第三條第二款約定，系爭工程之保固保證金應為發包金額之百分之二或百分之三？經查：
１、兩造約定原告承作之系爭工程於保固期間內如有系爭合約第十九條所定情形，原告應於被告指定之期限內照圖樣負責無價修復，如原告逾期未為修復，則被告可以動用保固保證金為瑕疵之修復之事實，為兩造所不爭（見九十三年二月三日言詞辯論筆錄），且有系爭合約在卷足憑，自堪信為真實。準此，原告依系爭合約所應負之保固責任，即屬承攬人依民法第四百九十二條、第四百九十三條規定應負之瑕疵擔保責任甚明。而原告於系爭工程正式驗收合格後，為前述目的而提供發包金額一定比例之保固保證金，以擔保承攬人瑕疵擔保責任之履行，則該保固保證金契約，堪認係原告（承攬人）於系爭工程完工驗收合格後，交付被告（定作人）一定金額作為擔保，俟約定之瑕疵擔保期間屆滿，無瑕疵擔保責任發生，或經結清抵償債務（如定作人自行修補而請求承攬人償還修補必要之費用）後，被告再將該保固保證金或以其餘額返還原告之無名契約。
２、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。原告主張被告法制室曾表示意見「．．依卷附之工程契約規定觀之，除就路燈水電工程應保留百分之三為保證金外，其餘之工程保固保證金應僅為百分之二」乙情，雖據提出被告會稿（簽）辦統一用紙為憑；惟查，依兩造簽訂之系爭合約第三條第二款約定：「．．尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後給付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付」，經與原告所提前開被告會稿（簽）辦統一用紙之文字內容互核，被告法制室僅係將系爭合約之文書內容再予覆述而已，並非謂依系爭合約約定，系爭工程應繳納之保固保證金為發包金額百分之二。次觀路燈工程僅有電力工程，倘上開「路燈水電工程百分之三」之約定，係指路燈之水電工程，即有贅述之虞，顯不符當事人之真意。又徵諸原告於系爭工程驗收合格後，亦已依約繳納發包金額百分之三之保固保證金予被告，且於三年之保固期間內未提出任何異議，足見兩造立約當時，上開文書字句之真意，應以被告抗辯：系爭合約規定路燈水電工程應以發包金額百分之三作為保證金，係指路燈、水電工程應以發包金額百分之三作為保證金之意。而系爭工程為水電工程，故其保固保證金應為發包金額百分之三等語為可採。
３、再被告近三年內發包建築（建物）水電工程部分之保固保證金比例為百分之二之工程有四件，即⑴九十一年一月十二日望月橋照明增設工程；⑵八十九年八月十日龍盛社區殘障昇降機及機房設備等整修工程；⑶八十九年九月二十日裕民里活動中心電梯工程：⑷八十九年三月八日台南市鹽水溪（北安橋至太平橋）北岸堤頂景觀照明工程。惟依上開四件工程契約第二十二條第二項第一款係規定：「乙方（承攬人）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金」，有被告九十二年五月二十七日南市法行字第０九二０九五０四七七０號函附工程契約在卷足憑，觀其契約文字已表示「按結算總價百分之二計列之保固保證金」，顯與系爭合約第三條第二款約定：「．．尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後給付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金」不同，自難僅以被告曾依上開四件工程契約就建築（建物）水電工程收取保固保證金比例為百分之二，而遽認依系爭合約第三條第二款約定，系爭工程之保固保證金應為發包金額之百分之二。此外，原告亦未另舉其他積極事證證明被告以「．．尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後給付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付」之制式契約所發包之工程，曾就建築（建物）水電工程所收取之保固保證金比例為發包金額百分之二之事實為真。從而，原告主張依系爭合約第三條第二款約定，系爭工程之保固保證金應為發包金額百分之二，惟被告就系爭工程多留置發包金額百分之一作為保固保證金云云，尚不足採。
（三）原告又主張兩造於九十一年六月十八日會勘一期工程所記載之前揭四項缺失，因監控、氧氣、呼叫系統零組件遺失；ＲＯ逆滲透系統濾心及管線等阻塞，係屬保養問題，非保固責任問題；地下室自動抽水系統於完工後因他廠商筏基部分變動，將管線由原地下改為地上使用，方導致浮球開關失效；太陽能系統漏水問題，係管線上之排氣閥鬆動調整問題，已經原告檢修完畢。而上開四項缺失，部分非屬原告之保固責任，部分已經檢修完畢，被告自應於保固期滿後，將一期工程之保固保證金扣除不當動支金額（保留另案請求）後之餘額八十八萬一千八百零一元返還原告等情，惟經被告以前揭情詞置辯，是本件次應審究者為：兩造於九十一年六月十八日會勘一期工程所記載之前揭四項缺失，是否屬原告依約應履行之保固責任？茲查：
１、被告於一期工程經被告工務局驗收合格後，經工務局將該大樓移交社會局接管，該大樓興建完竣後即公辦民營，設施、設備已移交受委辦單位（財團法人台南市私立紀念沈有德、 方懷正 社會福利慈善事業基金會）及社會局管理，有被告九十三年二月十二日南市社助字第０九三００一０五四二０號函附卷可稽，且為原告所不爭，堪信為真實。次參原告、被告與財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會間於兩造九十一年六月十八日會勘前所往來之文書：⑴被告於八十八年四月十九日以八八南市工土字第一二四一六號函載台南市殘障福利大樓地下室污水池有三具馬達損壞，原告應於八十八年四月二十三日前派員修復完畢等語；⑵被告於八十八年四月二十六日以八八南市社助字第九０四二四號函載台南市無障礙福利之家設施（備）缺失案，經查並未全部檢修完成，目前無法啟用之項目：「一、地下室污水處理器，馬達有三個損壞。此套污水處理器為手動，非全自動，操作易產生問題。．．七、太陽能系統損壞，無法使用。．．」等語；⑶財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會於九十一年三月二十九日以（九十一）南市德字第九一０三三號函載台南市無障礙福利之家於該基金會接管前即存在「污水池自動抽水系統、太陽能系統均故障（八十九年八月十八日陳報檢修）」，「飲水機經常故障（八十八年十一月二十四日陳報檢修）」、「五樓頂鍋爐室間ＲＯ逆滲透機失效（八十九年九月五日陳報檢修）」、「監控室管理系統失效（八十九年九月五日陳報檢修）」、「病床緊急呼叫系統失效（八十九年九月五日陳報檢修）」、「氧氣系統失效（八十九年九月五日陳報檢修）」等缺失，請被告命承攬包商就各項缺失協助處理改善等語；⑷被告於九十一年五月二十四日以南市工土字第０九一０二一八八０六０號函通知原告就系爭工程部分設施故障案，於文到十五日內辦理完畢（派員修復），否則被告將動用保固金辦理等語，有前揭函在卷足憑；及證人林志芬證述：「我是社會局員工」，「八十八年三月到社會局工作，台南市無障礙福利之家是由社會局向內政部申請補助撥款興建，工程部分是由工務局負責，我到職時工程已經驗收合格，後來大樓交給財團法人經營，財團法人向社會局反應工程有很多瑕疵（土木及機電）」等語，證人 黃福進 結證：「九十一年二月十九日到職，九十一年十月一日離職，我在基金會擔任總務，我到職以後，機電部分五樓太陽能會漏水、地下室污水抽不出來，病床的呼叫系統無法呼叫」等語（見九十二年八月十三日言詞辯論筆錄），足認兩造於九十一年六月十八日會勘一期工程結果所載「．．會勘結果⒈監控、氧氣、呼叫系統失效，請廠商檢視設備功能及線路增加問題，再改善。⒉ＲＯ逆滲透系統亦請廠商派員檢視其功能，並改善。⒊地下室自動抽水系統請檢視並改善。⒋太陽能系統漏水請改善」等缺失，應係一期工程驗收合格後之保固期間內即已發生之問題。
２、原告主張前揭日會勘時監控（監視工程）、氧氣（醫療氣體工程）、呼叫（病床呼叫工程）等系統失效，係因被告接管後，上開系統之零組件有所遺失，致設備功能無法發揮，非屬原告應負之保固責任等情，已據提出工程結算驗收證明書為憑，且有卓建光建築師事務所九十三年二月九日 卓所 （九三）法字第二號函關於「台南市綜合性殘障福利中心勘驗」，表示「一、．．監控、氧氣、呼叫等三項系統工程目視應有之零件短缺，管線隱蔽部分因系統不全無從量化測試佐助判斷」之專業意見在卷可參，復經本院於九十二年十月八日至現場勘驗台南市綜合性殘障福利中心之監控、氧氣、呼叫系統未正常運作無誤，有勘驗筆錄附卷可稽，足見原告前開主張，應非子虛。又系爭工程既經被告驗收合格，可認該工程之細項系統工程係完整且能正常運轉或運作之狀態，始能通過被告之驗收。嗣被告將台南市綜合性殘障福利中心【建物本體及其設施、設備（含一期工程竣工驗收合格部分）】移交受委辦單位之財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會使用管理，則於該期間過程中遺失部分一期工程監控（監視工程）、氧氣（醫療氣體工程）、呼叫（病床呼叫工程）系統之零組件，致上開設備功能無法發揮，自非屬原告本於承攬契約所應負之瑕疵擔保責任（保固責任）。準此，被告抗辯：一期工程之監控、氧氣、呼叫系統失效，原告應負保固責任云云，即非可採。
３、原告又主張ＲＯ逆滲透系統失效，係濾心及管線等阻塞之保養問題，非保固責任問題等語，已據證人 劉達華 結證：「我跟戊○○是十多年的朋友，之前我在部隊是機電保養官，即從事水電、電機、空調的維修保養，九十一年六月十八日中午我、戊○○及一位水電工到無障礙之家去查看，現場發現．．逆滲透濾心阻塞」等語明確（見九十三年三月三十日言詞辯論筆錄），且依證人林志芬證述：「．．後來大樓（台南市無障礙福利之家）交給財團法人經營，．．八十八年四月一日與財團法人簽約，八十八月五月開幕．．」等語（見九十二年八月十三日言詞辯論筆錄），及財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會係於八十九年九月五日始陳報ＲＯ逆滲透機有失效之情形，顯見斯時距一期工程驗收合格日（八十八年一月二十一日）及財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會接管使用營運時（八十八年五月間）已逾一年有餘，而ＲＯ逆滲透系統之濾心係屬消耗材，倘未定期更換，即可能因濾心阻塞而致系統故障失效，惟被告或財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會對於該ＲＯ逆滲透系統設備是否有定期更換濾心保養，迄未見被告舉證證明之，足徵原告前開主張，尚非無據。再本院於九十二年十月八日至現場勘驗時，該逆滲透系統通電使用中，但控制水質之機器設備管線遭人為剪斷，有勘驗筆錄在卷足憑，顯係有外力介入，亦非肇因於工作不良或材料不佳之瑕疵問題。復參之卷附卓建光建築師事務所九十三年二月九日以卓所（九三）法字第二號函表示「．．二、至於ＲＯ逆滲透工程肇因應為保養不當，維修時便宜行事」之專業意見，則原告主張一期工程之ＲＯ逆滲透系統失效，非因原告之工作不良或材料不佳所致之結果等語，應堪採信。至證人許榮信證稱：「我是事務所的監工，．．，是後來工程有缺失，事務所才派我到現場查看，．．，逆滲透有去開沒有辦法運作，應該不是機心阻塞的問題」等語（見九十二年八月十三日言詞辯論筆錄），惟因證人許榮信對逆滲透系統何以無法運作，並不知原因，僅泛稱應該不是機心阻塞之問題，顯非此方面之專家，是其前揭證言，尚難遽信。
４、原告再主張地下室自動抽水系統於完工後因他廠商筏基部分變動，將管線由原地下改為地上使用，方導致浮球開關失效，非可歸責於原告云云，並未舉證以實其說，要難採信。又被告於八十八年四月十九日即以八八南市工土字第一二四一六號函載台南市殘障福利大樓地下室污水池有三具馬達損壞，原告應於八十八年四月二十三日前派員修復完畢等語，有前揭函在卷足佐，而依證人黃福進結證：「九十一年二月十九日到職，九十一年十月一日離職，我在基金會擔任總務，我到職以後，．．地下室污水抽不出來，．．，一直到我離職都沒有解決」等語，證人許榮信證稱：「地下室抽水系統馬達壞掉，導致污水無法抽出」等語，及證人林志芬證述：「當天會勘的問題到現在都沒有解決」等語（見九十二年八月十三日言詞辯論筆錄），可徵原告對一期工程之地下室自動抽水系統之瑕疵，並未盡承攬人修補之責。嗣本院於九十二年十月八日至現場勘驗時，台南市綜合性殘障福利中心之地下室抽水系統，已經被告另請他人更換馬達，正常運作中，有勘驗筆錄在卷足憑，及參之卓建光建築師事務所以前揭函表示「．．地下室自動抽水系統則因原抽水馬達失去應有之功能，維修或修繕時已遭汰換」之專業意見，核與被告陳稱：其於九十二年十月動支經費自行辦理修復Ｃ棟地下室污水池深水馬達等語相符，則被告辯稱：原告施作之一期工程有關地下室自動抽水系統部分於保固期間發現有瑕疵，但原告未予修復等語，堪以採信。準此，一期工程之地下室自動抽水系統於保固期間既有馬達損壞之情形，而原告並未舉證證明該瑕疵非因其工作不良或材料不佳所致，則被告抗辯：原告應負保固責任等語，即非無據。
５、原告末主張太陽能系統漏水問題，係管線上之排氣閥鬆動調整問題，已經原告檢修完畢，至本院於九十二年十月八日勘驗所發現之太陽能集熱板漏水係屬新問題，且逾保固期限甚久，非屬原告之保固責任云云，雖舉證人劉達華證稱：
「九十一年六月十八日中午我、戊○○及一位水電工到無障礙之家去查看，．．有調節太陽能釋氣閥」等語（見九十三年三月三十日言詞辯論筆錄）；惟查，依被告於八十八年四月二十六日以八八南市社助字第九０四二四號函載台南市無障礙福利之家設施（備）缺失案，經查並未全部檢修完成，目前無法啟用之項目：「．．七、太陽能系統損壞，無法使用」等語，財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會於九十一年三月二十九日以（九十一）南市德字第九一０三三號函載台南市無障礙福利之家於該基金會接管前即存在「．．太陽能系統均故障（八十九年八月十八日陳報檢修）」等語，顯見一期工程之太陽能系統有漏水之瑕疵情事已存在多時，而依證人林志芬證述：「．．確定的是會議紀錄上的四項問題，但是目前還沒有改善，八十八年我們有陸續向廠商反應問題，但廠商都不解決，．．當天會勘的問題到現在都沒有解決」等語，證人黃福進結證：「我（九十一年二月十九日）到職以後，機電部分五樓太陽能會漏水．．，一直到我離職都沒有解決」等語，及證人許榮信證稱：「．．太陽能系統漏水，應該是已經漏很久了，他們（原告）用傳真的說他們已有改善，我去看依然漏水」等語（九十二年八月十三日言詞辯論筆錄），足徵原告於前揭日縱有調整太陽能系統之釋氣閥，惟此舉措仍未解決太陽能系統之漏水問題。又參酌卓建光建築師事務所以前揭函表示「．．太陽能熱水系統則因管線水垢堵塞、施工時管線接頭處理不確實、釋氣閥局部失效或零件老化等因素所導致」之專業意見，暨本院於九十二年十月八日至現場勘驗，台南市綜合性殘障福利中心頂樓太陽能系統，東側部分有一片集熱板有漏水現象，有勘驗筆錄在卷足憑，及原告並未舉證證明該瑕疵非因其工作不良或材料不佳所致，僅空言主張本院九十二年十月八日勘驗所發現之太陽能集熱板漏水係屬新問題，非屬原告之保固責任云云，自非可採。是以被告辯稱：太陽能系統於保固期間內即發現有瑕疵，但原告未予修復等語，委非無據。
６、原告雖主張其嗣經訴外人劉木賢建築師事務所通知應於九十一年七月二十二日至現場複勘，惟因該通知送達原告時已逾複勘期間，方未於前揭日至現場複勘等語，固據提出信封郵戳為證，且經證人劉木賢證述無誤，而堪採信。惟此對原告就一期工程保固期限內，肇因於工作不良或材料不佳所致之瑕疵，應負保固責任之認定，並不生影響。原告雖又主張被告工務局承辦人員陳漢陽已查認兩造於九十一年六月十八日會勘之四項缺失，非屬原告應負之保固責任云云，惟訊之證人陳漢陽證陳：「九十一年十月十四日因為原承辦人黃竹芳離職，土木課長將殘障福利大樓的案子移交給我處理，當時的廠商有跟市府要求保固期滿要發還保固金，我們作業程序是要會同使用單位的意見（社會局），當時有上簽呈請社會局表示意見，社會局對廠商九十一年六月十八日的四項缺失仍有意見，當時我會上簽呈是因為廠商來請求發還保固金，而請求使用單位表示意見的一般作業程序，並不是我認為四項缺失已經改善或不是廠商的責任，而上簽呈簽請發還保固金」等語（見九十三年三月三日言詞辯論筆錄），顯見原告前開主張，亦非可採。
７、綜上所述，原告承作之一期工程於保固期限內，其地下室自動抽水系統因原抽水馬達失去應有之功能，及太陽能熱水系統因施工時管線接頭處理不確實或釋氣閥局部失效等因素所致，而原告並未依約履行修補之保固責任，且被告就其九十二年十月動支經費自行辦理修復Ｃ棟地下室污水池深水馬達，亦尚未經結算抵償系爭保固保證金，則被告辯稱：其尚難將一期工程保固保證金扣除已動支金額一百四十五萬三千九百五十四元（原告主張此部分係不當動支，該動支金額其保留另案追究請求，非本案審理之範圍，附此敘明）後之餘額八十八萬一千八百零一元返還原告等語，要非無據。
（四）從而，原告依系爭合約，請求被告應給付原告八十八萬一千八百零一元，及其中七十七萬八千五百八十五元，自支付命令送達翌日即九十一年十一月二十六日起，又其中十萬三千二百十六元自九十二年十二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應給付原告以七十七萬八千五百八十五元計算，自八十八年四月八日起至被告返還前開金額之日止，按年息百分之五計算之利息；暨應給付原告以二十三萬零九百零六元計算，自八十八年四月八日起至九十二年一月十四日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
（六）本件原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月十三日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月十三日~B法院書記官李榮杰