臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第157號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年抗字第157號民事裁定

裁判日期：民國102年04月29日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院臺中分院民事裁定102年度抗字第157號異議人即抗告人 劉鐘玉琴 上列異議人，對於本院102年4.提出異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
異議聲明費用由異議人負擔。
理由
一、本件異議意旨略以：⑴異議人在原審法院之民事聲請迴避狀主旨載明：依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請台灣台中地方法院（中院 彥民丁 98再易11字第21389號）函決行法官陳添喜，迴避審理本訴。以續司法行政程序依法進行。向本院之民事抗告狀之抗告聲明一，上開案號民事裁定，聲請人在民國102年3月12日收受，詳閱裁定理由不服，聲明廢棄。二，最高法院97年度台抗字第567號民事裁定，作成「原裁定廢棄」在卷，足為抗告廢棄理由。三，訴訟費用由相對人負擔。⑵自上開民事聲請迴避狀載明主旨及民事抗告狀事實理由，可證異議人未逕向本院為聲請之情事，所為裁定與事實不合。何況民事訴訟法第3條規定：本節規定，於法院書記官及通譯準用之。既適用於法院書記官及通譯之法律，足證台灣台中地方法院102年度聲字第3號民事裁定理由二，按當事人聲請法官迴避，應在訴訟事件尚未終結前為之；於法無據。本院裁定理由三，本件原審所為裁定，係有管權之法院所為之裁定，依法並無不合，至於抗告人所舉最高法院及本院之裁定，不論其內容為何，與本件並無關涉，亦無參考餘地云云。惟查民事訴訟法第255條第1項第2款：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二，請求之基礎事實同一者。其裁定違背上開法律，與最高法院於民國97年9月4日以97年度台抗字第567號作成民事裁定揭櫫……原法院對其聲請並無管轄權，乃原法院未查，逕認其聲請為無理由，以裁定駁回之，於法自有未合……。又台灣高等法院台中分院民國98年2月
19日以98年度聲字第12號民事裁定主文，本件移送最高法院。依上開說明，本件聲請人依民事訴訟法第23條第1項規定聲請指定管轄時，其直接上級法院應為最高法院，本院對其聲請並無管轄權，聲請人向本院聲請指定管轄，於法不合，應由本院依職權移送最高法院。本院裁定所謂：「本件原審所為裁定，係有管轄權之法院所為之裁定」，悖逆事實，突顯矛盾等語。
二、經查，本件異議人於原法院之聲請迴避狀主旨已載明：「依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請台灣台中地方法院（中院彥民丁98再易11字第114995號）函決行法官，迴避審理本訴。」其意旨甚明。並非聲請法院書記官或通譯迴避。且與訴之變更追加無關，更非依民事訴訟法第23條之規定，聲請指定管轄法院。聲明異議意旨，顯與其聲請法官迴避之原意無關。本件原法院及本院之裁定，均無聲明異議狀所述情事，聲明異議為無理由，應予駁回。
三、 爰依 民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年4月29日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官楊熾光以上正本係照原本作成。
不得聲明不服。
書記官茆亞民中華民國102年4月30日