裁判字號：臺灣新北地方法院92年重訴字第656號民事判決
裁判日期：民國93年09月08日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度重訴字第六五六號
原告即反訴被告大都市建設開發股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 蘇弘志 律師
陳俊斌律師複代理人戊○○
二被告即反訴原告洽和興業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 成介之 律師複代理人 楊政雄 律師
丙○○右當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣貳仟叁佰伍拾萬陸仟叁佰壹拾壹元，及自民國九十二年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒佰捌拾肆萬元或等值之彰化銀行建國分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟叁佰伍拾萬陸仟叁佰壹拾壹元為原告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請，均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴方面
一、原告起訴主張：原告與被告於民國八十七年七月二十七日就台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第七六之一等八筆土地訂定「提供土地合作興建房屋契約書」（以下簡稱「系爭合建契約書」），原告依約完成興建「大都巿科學園區」全部建物（以下簡稱「合建建物」），分配房屋、土地予雙方後，就營業稅之退還進行協商，被告於九十年十二月七日簽發承諾書予原告，內載：「．．．．本公司應退還貴公司之營業稅計新臺幣貳仟參佰伍拾萬陸仟參佰壹拾壹元整，俟本公司辦妥退稅手續後，即刻交還貴公司。」等語，被告已取得上述退稅款項在案，雖經原告一再催討，仍未將上開營業稅額退還，為此，依債務承諾契約之法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）二千三百五十萬六千三百十一元，及自九十二年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列理由資為抗辯：
（一）原告交付之系爭合建建物，其所使用之門窗規格，與原約定不同：兩造前提供土地合作興建房屋一案中，系爭建物之施工圖中對於建物門窗皆記載採用「金屬門」，此乃因消防之必要要求。惟原告所交付之建物中，卻係採用玻璃門，與施工圖不符，致被告面臨被消防局處分之情境。被告屢次通知原告此一與約定不符之情形，原告卻相應不理，致使被告自行僱工將原玻璃門窗全部改為合乎消防規定之金屬門，所需費用約計九十萬元。
（二）原告承諾被告應於園區依照過去原告對於其他園區施工品質及大小，建築精神堡壘，然原告所施作者，卻與其過去之成品相距甚遠：
查兩造於系爭合建契約書中，約定原告應於園區一樓廣場建築精神堡壘，雖契約書上並未約定其品質及大小，但原告卻曾口頭答應應依原告過去個案之品質及大小，建築本園區之精神堡壘。然查現行精神堡壘之品質與大小，與其他原告興建園區之精神堡壘之品質及大小，有極大之差距，被告應園區各廠戶之要求，數度與原告溝通，原告亦相應不睬，故被告現亦將自行僱工拆除，重新施作，其費用預估約為一百萬元。
（三）原告承諾將被告所有建物之頂樓通往籃球場之走道，施工成為木板走道：原告於系爭建物將近完工交屋之際，承諾將於被告所有建物之頂樓，通往籃球場之走道施作改為木板走道，並於九十年八月二十一日由原告設計部門出圖與被告確認之，然至今，原告亦尚無施作完成。此部分若被告自行施作，預估將花費四十萬元。
（四）原告曾承諾將被告所有建物之頂樓興建一籃球場：原告亦曾答應被告，於被告所有建物之頂樓興建一籃球場，惟原告於施工完基礎地板後，即未再予施工，致使被告自行施作花費九十四萬元。
（五）原告曾答應於政府宣布土地增值稅減半後方申報系爭土地之增值稅，然原告竟未經被告同意，自行申報，致使被告多繳納土地增值稅四千六百萬元：
１、本件合建契約之性質係承攬及買賣之混合契約性質，於興建之初至完工時，即屬於承攬性質。於原告興建之初，被告即告知原告，政府即將將土地增值稅減半，因此要求原告暫緩移轉土地所有權之行政作業，原告亦表示同意。因此，原告違約逕將土地過戶，造成被告增加土地增值稅之負擔，自屬被告之損害，應得就此金額向原告請求償還。
２、縱然原告否認有前項之同意，亦由於承攬中，承攬人有依定作人指示之義務，被告既已向原告表示應暫緩辦理所有權移轉登記，原告自應配合辦理。原告既無無法配合辦理之理由，又未依被告指示處理，自有違民法誠信原則，而應形成債務不履行。再退萬步言之，縱算鈞院認為原告並無暫緩辦理所有權移轉登記之絕對義務，然由於暫緩辦理所有權移轉登記對於原告並未生重大不利益，然原告仍執意辦理之，顯係故意以損害被告之利益而行使權利，亦已該當權利濫用之要件。是以，原告對於被告因此所生之損害，應予賠償。被告就此部分主張抵銷，應屬合法有據。
（六）建商對於興建房屋之輔導，依一般實務慣例，應自完工交屋時起起算半年，然原告卻於完工交屋後，即停止輔導：
建商對於興建房屋之輔導，依一般實務慣例，應自完工交屋起起算半年，然原告卻於完工交屋後，即停止輔導，致使被告多繳納半年之管理費，約計一百四十萬元。
（七）原告交付之系爭建物中Ｄ棟冷氣排水管阻塞。
（八）地下室二層天花板漏水。
（九）管線未用黃泡劑封閉。
（十）四樓外牆玻璃。
（十一）窗戶開啟方式。
（十二）被告既對原告有上開債權可行使，以此抵銷原告行使之債權，被告對原告已不負任何債務，綜上所述，原告之訴顯為無理由，應予駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其與被告於八十七年七月二十七日就台北縣○○鄉○○段褒子寮小段第七六之一等八筆土地訂定系爭合建契約書，原告依約完成興建之合建建物，分配房屋、土地予雙方後，就營業稅之退還進行協商，被告於九十年十二月七日簽發承諾書予原告，內載：「．．．．本公司應退還貴公司之營業稅計新臺幣貳仟參佰伍拾萬陸仟參佰壹拾壹元整，俟本公司辦妥退稅手續後，即刻交還貴公司。」等語，而該營業稅業經稅捐機關辦理專案退回予被告之事實，業據提出提供土地合作興建房屋契約書影本一件、承諾書影本一紙為證（本院卷第十五至二六頁），被告對此亦不加爭執，堪信為真正。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告辯稱原告交付之建物有瑕疵與未依約完工（短少給付）之情形，且原告曾承諾於政府宣布土地增值稅減半後方移轉系爭土地及申報系爭土地之增值稅，然原告竟未經被告同意，自行移轉系爭土地所有權及申報土地增值稅，致使被告多繳納土地增值稅四千六百萬元等語，原告則否認為真，綜觀兩造攻擊防擊方法，可知本件應審究之爭執要旨在於：⑴本件合建建物有無未依約完工之項目（短少給付）、有無被告所稱之瑕疵存在？⑵原告是否違反兩造之約定，未經被告同意，自行移轉系爭土地所有權及申報土地增值稅，致被告受有損失？茲分別論述如次：
（一）被告辯稱：本件合建建物有未依約完工之項目及瑕疵之存在等語，但為原告所否認，茲就被告所辯瑕疵及未完工之項目（短少給付），分別論究如后：
１、被告辯稱原告交付之系爭合建建物，其所使用之門窗規格，與原約定不同云云，業據提出大都巿科學園區房地預售買賣契約書影本一件、工程詢價單影本一紙為證（本院卷第四八至五一頁），但為原告所否認，且主張：被告之抗辯如果屬實，其性質為「可即知之瑕疵」，本件合建建物於九十年十二月七日交付予被告，被告應依民法第三百五十六條負檢查通知義務，否則視為承認所受領之物，被告應不得再主張任何權利等語。查系爭大都巿科學園區房地預售買賣契約書附件六「建材設備與說明」中關於「門窗」部分載明：「．．．．二樓以上大門採用金屬烤漆門，．．．」，有該買賣契約書影本一件附卷可稽（本院卷第五０頁），原告雖自認兩造就二樓以上大門之質材係採用金屬烤漆，惟否認其未依債務本旨給付，被告迄未舉證有其所指之瑕疵存在及其因補正該項瑕疵而支出之證明，是以，被告辯稱原告所交付之建物中，係採用玻璃門，與施工圖不符，致被告面臨被消防局處分之情境。被告屢次通知原告此一與約定不符之情形，原告卻相應不理，致使被告自行僱工將原玻璃門窗全部改為合乎消防規定之金屬門，所需費用約計九十萬元云云，自難認與事實相符，不足採信。
２、被告辯稱兩造於系爭合建契約書中，約定原告應於園區一樓廣場建築精神堡壘，雖契約書上並未約定其品質及大小，但原告曾口頭答應應依原告過去個案之品質及大小，建築本園區之精神堡壘。然現行精神堡壘之品質與大小，與其他原告興建園區之精神堡壘之品質及大小，有極大之差距，被告應園區各廠戶之要求，數度與原告溝通，原告亦相應不睬，故被告現亦將自行僱工拆除，重新施作，其費用預估約為一百萬元云云，雖據提出照片三幀為證（本院卷第五二至五四頁），惟原告否認其未依約施作，主張原告係依設計建造，被告所指承諾不知為何？且被告根本未重新施作等語，且查被告所提出之照片三幀（本院卷第五二至五四頁），均非本件之精神堡壘乙節，為其所自認，而被告聲請訊問之證人甲○○復經合法通知而未到庭，是以，被告所辯尚乏證據足資證明，不足採信。
３、被告辯稱：原告承諾於被告所有建物之頂樓，通往籃球場之走道施作改為木板走道，並於九十年八月二十一日由原告設計部門出圖與被告確認之，然至今，原告亦尚無施作完成。此部分若被告自行施作，預估將花費四十萬元。又原告曾承諾將被告所有建物之頂樓興建一籃球場，惟原告於施工完成基礎地板後，即未再予施工，致使被告自行施作花費九十四萬元云云，雖據提出原告設計部門步道施工示意圖影本、籃球場施工報價單及示意圖影本、高強體育器材有限公司傳真專函各一件為證（本院卷第五五至六０頁），但為原告否認為真，且查上開原告設計部門步道施工示意圖、籃球場施工報價單及示意圖上雖均蓋有原告公司之出圖章，然此並不足以證明原告曾承諾施作木板走道及籃球場，而被告聲請訊問之證人甲○○復經合法通知而未到庭，是以，被告所提之上揭書證，尚不足形成有利之心證，其上揭所辯，殊難信為真正。
４、被告辯稱：原告曾答應於政府宣布土地增值稅減半後，方移轉系爭土地所有權及申報土地增值稅，然原告竟未經被告同意，自行移轉系爭土地所有權及申報土地增值稅，致使被告多繳納土地增值稅四千六百萬元之事實，固據提出土地增值稅繳納收據影本二紙為證（本院卷第六一、六二頁），惟原告否認其曾承諾於政府宣布土地增值稅減半後方申報系爭土地之增值稅繳納，而收據僅足證明納稅義務人為被告，尚不足以證明兩造間關於申報土地增值稅乙事有何協議，且被告聲請訊問之證人甲○○復經合法通知而未到庭，是以，被告所辯，不足採信。
５、被告另辯稱：原告於完工交屋後，即停止輔導，致使被告多繳納半年之管理費，約計一百四十萬元等語，雖據提出九十年十月份至九十一年四月份管理費繳納收據影本二紙為證（本院卷第六三、六四頁），原告則主張「新建房屋之輔導」非契約義務等語。查所謂「新建房屋之輔導」之意義、內容與依據為何，未據被告陳述明確，是以，無法逕謂「新建房屋之輔導」係實務慣例或為合建契約之義務。再者，設原告須為「新建房屋之輔導」，然何以被告因此即無須支付公寓大廈管理費？亦未據陳述其所憑為何，所辯尚難信為真正。
６、被告又辯稱：原告交付之系爭建物中有Ｄ棟冷氣排水管阻塞；地下室二層天花板漏水；管線未用黃泡劑封閉；四樓外牆玻璃；窗戶開啟方式等瑕疵云云，雖據提出照片十九幀為證（本院卷第一四二至一五五頁），但為原告所否認，被告並未陳述上開照片各係證明何瑕疵，復未提出修復或補正所需費用之證明，其所辯自不足採。
７、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段定有明文。故債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。被告辯稱原告交付之合建建物有未完工與瑕疵之項目，且違約致被告多支出土地增值稅等語，既不足採，業如前述，被告並未因上開事由而對原告有何債權可資行使，被告以此抵銷其欠負原告之債務，於法未合。
五、綜上所述，被告承諾其收受退稅款二千三百五十萬六千三百十一元後，給付予原告公司，且被告業已收受稅捐稽徵機關核退該款項，業如前述，被告自應給付二千三百五十萬六千三百十一元予原告，原告起訴請求被告給付該款項，自屬有據。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民事訴訟法第二百二十九條第二、三項定有明文。兩造雖約定被告應於收受稅捐稽徵機關核退該款項後給付予原告，然該給付並未定有期限，而原告雖主張被告應自九十二年九月一日起負遲延責任，然未舉證以實其說，又本院依原告之聲請核發九十二年度促字第八三六０九號支付命令，該支付命令於九十二年九月十八日送達予被告，有送達證書一紙附於該支付命令案卷可稽，是以，被告自九十二年九月十九日起未為給付而應負遲延責任。
從而，原告依兩造之約定，請求被告給付二千三百五十萬六千三百十一元，及自民國九十二年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。逾此本部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌，認為於判決結果不生影響，無庸再予一一論述，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
貳、反訴方面：
一、反訴原告主張：
（一）反訴原告前與反訴被告簽訂系爭合建契約及買賣契約，惟反訴被告所交付之房地，有明顯瑕疵及應提供之標的而未提供者如後述：
１、原告交付之系爭合建建物，其所使用之門窗規格，與原約定不同：兩造前提供土地合戶興建房屋一案中，系爭建物之施工圖中對於建物門窗皆記載採用「金屬門」，此乃因消防之必要要求。惟原告所交付之建物中，卻係採用玻璃門，與施工圖不符，致被告面臨被消防局處分分之情境。被告屢次通知原告此一與約定不符之情形，原告卻相應不理，致使被告自行僱工將原玻璃門窗全部改為合乎消防規定之金屬門，所需費用約計九十萬元。
２、原告承諾被告應於園區依照過去原告對於其他園區施工品質及大小，建築精神堡壘，然原告所施作者，卻與其過去之成品相距甚遠：
查兩造於系爭合建契約書中，約定原告應於園區一樓廣場建築精神堡壘，雖契約書上並未約定其品質及大小，但原告卻曾口頭答應應依原告過去個案之品質及大小，建築本園區之精堡壘。然查現行精神堡壘之品質與大小，與其他原告興建園區之精神堡壘之品質及大小，有極大之差距，被告應園區各廠戶之要求，數度與原告溝通，原告亦相應不睬，故被告現亦將自行僱工拆除，重新施作，其費用預估約為一百萬元。
３、原告承諾將被告所有建物之頂樓通往籃球場之走道，施工成為木板走道：原告於系爭建物將近完工交屋之際，承諾被告將於被告所有建物之頂樓，通往籃球場之走道施作改為木板走道，並於九十年八月二十一日由原告設計部門出圖與被告確認之，然至今，原告亦尚無施作完成。此部分若被告自行施作，預估將花費四十萬元。
４、原告曾承諾將被告所有建物之頂樓興建一籃球場：原告亦曾答應被告，於被告所有建物之頂樓興建一籃球場，惟原告於施工完基礎地板後，即未再予施工，致使被告自行施作花費九十四萬元。
５、建商對於興建房屋之輔導，依一般實務慣例，應自完工交屋時起起算半年，然原告卻於完工交屋後，即停止輔導：
建商對於興建房屋之輔導，依一般實務慣例，應自完工交屋起起算半年，然原告卻於完工交屋後，即停止輔導，致使被告多繳納半年之管理費，約計一百四十萬元。
（二）綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付四百六十四萬元。
二、反訴被告則以：否認反訴原告主張其交付之建物有瑕疵或未完工部分為真正，且反訴原告於九十三年十二月七日日所立之交屋同意書，其上明載：「．．．．現己全部完工，並辦竣產權登記。經立書人依原合建契約中各有工條款及建材與設備說明與坪數等驗收受領無誤，同意依照各戶房屋現況交屋。．．．．」，則在交屋前對造顯已檢視過雙方所約定給付之項目，故立此毫無保留之交屋同意書表示承認受領，是以反訴原告之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、反訴原告主張其前與反訴被告簽訂系爭合建契約及買賣契約，惟反訴被告所交付之房地，有明顯瑕疵及應提供之標的而未提供者等語，為反訴被告所否認，並以前開情詞置辯，經查，反訴原告主張系爭建物有瑕疵及應提供之標的而未提供者等情，因未據其提出足資證明之證據，難信為真正，業如上揭「壹、本訴方面」第四項所載述，是以，反訴原告起訴請求反訴被告給付四百六十四萬元，於法無據，又假執行之聲請亦缺乏宣告依據，均應予以駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年九月八日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法官徐福晉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年九月十日
書記官張玉如