裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第2232號刑事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決92年度訴字第2232號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第11406號），本院判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案如附表一編號1、所示之物均沒收、編號2所示之物均沒收銷燬之。又持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案如附表二所示之物沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一編號1所示之物均沒收、編號2所示之物均沒收銷燬之；附表二所示之物均沒收銷燬之。
其他被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○（綽號 白肉 ）前曾犯有逃亡、竊盜、偽藥、違反麻醉藥品管理條例及藥事法罪等案件，嗣分別經空軍防砲警衛司令部、本院、臺灣桃園地方法院及臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑2年6月、5年11月、6月及5月確定，嗣經本院於民國85年9月24日以85聲字第931號裁定，定其應執行刑為有期徒刑8年8月，而於86年8月6日因縮短刑期假釋出獄（刑期應至91年12月12日始縮短刑期屆滿）；復於86年間之假釋期間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於86年11月21日判處有期徒刑7月，嗣乙○○不服，上訴於台灣高等法院後，又撤回上訴，而於87年3月17日判決確定，並經撤銷上開假釋；嗣乙○○又於87年間因施用第二級毒品安非他命案件，經裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所強制戒治1年，於88年9月23日強制戒治執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年10月11日以88年度戒毒偵字第52號不起訴處分確定。乙○○於前開強制戒治執行完畢後，旋即於
88年9月24日入臺北監獄執行上開殘刑，於91年8月12日因縮短刑期假釋出獄（刑期應至94年6月4日始屆滿），詎乙○○假釋出獄期間，猶不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之同一概括犯意，自92年5月底某日起至92年6月2日止，在臺北縣中和市○○路○段
118之21號10樓頂加蓋處或中和市南勢角不詳地址朋友住處，每日將第一級毒品海洛因加水以注射針筒（未扣案，已滅失）注射施打於左手臂或以香菸點燃之方式施用第一級毒品海洛因，每日以此方式施用第一級毒品海洛因約10次；另將第一級毒品海洛因摻混於第二級毒品安非他命內，再放於玻璃球燒烤施用，每日以此方式燒烤施用摻雜混有第一級毒品海洛因之第二級毒品安非他命約15次（按公訴人於本院追加被告連續第一級毒品海洛因，見本院刑事卷宗第一宗第149頁檢察官補充理由書、第157頁言詞追加起訴、第359頁檢察官追加起訴書；第二宗第29頁追加起訴），連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。
二、又乙○○另行起意，於92年5月31日，在臺北縣中和市○○路○段118之21號1樓附近，自姓名年籍住所不詳，綽號「 阿明 」之成年男子處收受持有第二級毒品大麻2包（各淨重
2點09公克與1點42公克；共計淨重3點51公克，未達依行政院發布施行持有第二級毒品淨重達10公克以上加重其刑之數量標準），嗣於92年5月31日晚間10時許，乙○○搭乘友人丁○○所駕駛之車牌號碼0000000號福特自小客車外出吃飯後，將內裝有上開其中1包第二級毒品大麻（淨重1點
42公克；按上開大麻淨重1點42公克部分，業經同上檢察署檢察官聲請本院以93年度聲字第2461號裁定沒收銷燬，並經檢察官扣押物品處分命令沒收銷燬）與改造之手槍、子彈之手提包（按上開改造之手槍、子彈係乙○○受不詳朋友委託，代為收受保管藏放；乙○○所犯前揭上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，業經本院於93年12月3日，以93年度訴字第414號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元；本院卷第349頁）遺留置於丁○○前開自小客車車前右座；嗣經乙○○於92年6月2日晚間
7時許電話通知丁○○（涉犯毒品罪嫌部分已另由檢察官偵辦）將前開手提包帶至乙○○所住之臺北縣中和市○○路○段118之21號10樓頂加蓋建物處歸還。嗣經警於92年6月2日晚間8時50分許，在上址查獲，並扣得乙○○所有供自行施用之安非他命1包（淨重0.1公克）、海洛因4包（合計驗餘淨重5點79公克；起訴書誤載為淨重6點1公克）與乙○○所有供施用安非他命及海洛因所用之吸食器1組；乙○○所有於外出時預備供裝施用安非他命或海洛因所用之塑膠分裝袋58個；乙○○所有於供施用海洛因時磅秤定量之電子磅秤1台、大麻1包（淨重2點09公克；起訴書誤載為淨重
2點1公克）；隨後丁○○於同（2）日晚間9時30分許，攜帶上開裝有改造之手槍、子彈及大麻1包（淨重1點42公克）之手提包至乙○○上揭中山路3段118之21號10樓頂加蓋之建物時欲交還乙○○時，經警執行搜索查獲。
三、案經台北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院調查及審理時供承不諱（本院刑事卷宗第1宗第157頁至第158頁；第292頁至第29
5頁；本院刑事卷宗第2宗第31頁至第39頁）；再被告於上開時地為警查獲採尿檢驗結果，其尿液呈安非他命類陽性反應、嗎啡陽性反應，而大麻類則為陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司93年5月4日CH/2004/40478濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（本院卷第1宗第70頁至第71頁）；由此可見被告乙○○確有施用上開第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命至明。
二、上開安非他命1包，淨重0.1公克，有台北市政府警察局大安分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單1紙在卷足憑（台北市政府警察局大安分局刑案偵查卷宗第20頁）；而上揭扣案之白粉4包，經鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重5點79公克，亦有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可稽（92年度偵字第11406號偵查卷第35頁）。
三、又被告乙○○於上開時地收受持有前揭第二級毒品大麻2包及事後經警於被告乙○○前開中和市○○路○段118之21號10樓頂加蓋處建物內查獲其中1包大麻（淨重2點09公克）；另1包大麻（淨重1點42公克）與前開改造槍彈裝於手提包內則遺留於丁○○所駕駛之上開自小客車駕駛座旁，嗣由丁○○將上開裝有大麻1包（淨重1點42公克）與槍彈之手提包帶至被告乙○○上揭中和市○○路○段118之21號10樓頂加蓋建物欲歸還被告乙○○時，為警查獲各等情，除據被告於警詢、偵查中與本院調查及審理時供明在卷外（同上大安分局刑案偵查卷宗第2頁至第4頁；第11406號偵查卷第6頁正面與背面；本院卷第1宗第161頁、第294頁至第
295頁；本院卷第2宗第33頁至第39頁），復經證人丁○○於警詢、偵查中及本院審理時證述屬實（同上大安分局刑案偵查卷宗第9頁至第12頁；第11406號偵查卷第7頁、第11頁至第12頁；本院卷第2宗第38頁）；又被告乙○○經警查扣之上開1包物品經鑑驗結果確含有大麻成分，淨重2點09公克一節，有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷足憑（同上偵查卷第34頁）；另丁○○經警查獲之前開1包物品經鑑驗結果亦含有大麻成分，淨重1點42公克，復經本院調取丁○○所犯毒品偵查案件與執行案件核閱無訛（臺灣板橋地方法院檢察署94年度執他字第424號被告丁○○毒品案件共6宗；本院卷第1宗第267頁；該法務部調查局鑑定通知書見同署92年度偵字第11407號被告丁○○毒品偵查卷宗第72頁，鑑定通知書影印本附於本院卷第2宗宣判筆錄前）；由此可見，被告乙○○持有第二級毒品大麻犯行事證明確。
四、按有關甲基安非他命和海洛因可否同時放玻璃球內燒烤後，由施用人予以同時併行吸食施用？同時施用是否會引起排斥乙節？業經臺灣高等法院於審理另案被告 莊定秋 毒品一案（臺灣高等法院９３年度上訴字第８８４號毒品案件）時向行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函詢，依該醫院覆稱：一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：１、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，２、原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，３、有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，４、有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第１及第２情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能等語，有該醫院９３年５月１１日北總內字第０９３００２３３７２號函影本在卷足憑；按被告乙○○於檢察官訊問時亦供稱：「我是安（非它命）與海（洛因）摻雜一起施用。」等語在卷（同上偵查卷第31頁背面）；嗣經本院於審理時亦供稱：「我吸食安非他命的時候有摻雜海洛因，注射海洛因的時候是不能摻雜安非他命，安非他命我是放在玻璃球裡面，在放一點海洛因，用火燒烤施用。」，「（問：施用海洛因、安非他命的犯意是否一樣？）一樣。我每天都有施用。我施用海洛因是用注射跟用香煙點燃的方式，沒有放安非他命，是與施用安非他命的時候分開。我施用安非他命摻雜海洛因的時間比較多，因為我本身有施用安非他命，我覺得兩樣一起施用比較方便，施用的時候我是兩樣放在玻璃球點燃施用。譬如我一天施用安非他命摻雜海洛因的時候，一天大約十五次，注射或是點燃海洛因一天大約有十次。」等語明確（本院卷第2宗第32頁至第33頁）；可見被告所稱其將海洛因及安非他命同時置於玻璃球吸食器，再以火燒烤而吸食等情，尚非無據；可見被告上開供稱將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命同時放置於玻璃球一起混合燒烤施用等情應可採信。
五、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布全文，並自93年1月9日起施行生效。修正後毒品危害防制條例（下稱新法）第10條第1項施用第一級毒品海洛因罪，其法定刑為
6月以上5年以下有期徒刑；同條第2項施用第二級毒品安非他命罪其法定刑為3年以下有期徒刑；第11條第2項持有第二級毒品大麻者，其法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下罰金，與修正前之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項及第11條第2項其法條項目、法定刑度均未修正；故被告其施用前揭第一級毒品與第二級毒品及持有第二級毒品之行為雖於毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布前，惟被告行為後上揭毒品危害防制條例雖經修正公布，並自93年1月9日起施行生效；惟上開第10條、第11條等之法條與刑度既未變更，且被告持有上開第二級大麻數量淨重共僅3點51公克，並未達修正後依同條例第11條第4項所述，即依行政院發布施行持有第二級毒品淨重達10公克以上加重其刑之數量標準之規定，自無比較新舊法之問題，而應適用裁判時之新法（即修正後毒品危害防制條例），併予敘明。核被告乙○○就所犯如事實欄第1段犯行部分，係犯修正後毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應各依連續犯規定論以一罪，並加重其刑；上開非法持有海洛因與安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告同時連續施用上開第一、二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之連續施用第一級毒品罪論處；另被告所犯上開如事實欄第2段所述之持有第二級毒品大麻犯行部分，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第
2項持有第二級毒品罪。
六、公訴意旨雖認被告係意圖販賣持有第二級毒品大麻，而犯有毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣持有第二級毒品罪嫌云云。按本件公訴人認為被告涉犯有上揭意圖販賣持有第二級毒品大麻因罪，無非係依下列證據：1、被告於警詢和初次偵查中之自白。2、查扣之大麻1包（淨重2點09公克）等，資為被告犯罪之依據。惟訊據被告乙○○則堅決否認有要販賣大麻之犯行，辯稱：1、上開大麻是該「阿明」之男子免費贈送其本人以供其施用，其本人並無販賣之意思。
2、其於警詢及檢察官偵查中，所以供承有意圖販賣上開毒品，係因當時毒癮發作，急欲獲取交保以外出，所以才隨口編造案情加以承認，實則其本人上開自白要販賣毒品之內容並非實在。
（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事
實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。
再按刑事訴訟法第154條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為補強證據之調查，而專憑此項供述據為其他共同被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧修正前肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第11條定有明文；則施用毒品之人，如供其毒品來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於其他共同被告（對向共犯）之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；最高法院88年度台上字第2295號，同院87年度台上第3182號、第3471號、第3472號、第4348號分別著有判決可資參照。
（二）、經查：
1、被告雖於警詢和第1次檢察官偵查時要將上開毒品拿來賣，因無認識之朋友，故尚未賣出等語；惟其事後另於檢察官偵查時，則改稱：「（問：持這毒品作啥？）買來準備施用。
」，「（問：警訊不是稱你打算拿去賣？）我是向阿明買的，準備自己用。」「買回來尚未施用」，「（問：那是否準備販賣？）沒有。」，「（問：偵訊初訊時，你不是稱是準備拿來賣的？）我確實有這樣講。」，「（問：為何這樣講？）我想這樣可用現金保。」各等語在卷（同上第11406號偵查卷第27頁背面、第28頁背面、第31頁背面）；由上可知，被告於檢察官先則供稱準備要販賣上開毒品，後則改稱前揭毒品係買來準備供自己施用，並非要拿來準備販賣用的；之前供稱要拿來準備販賣用，是因為想要獲得交保才供稱拿來販賣用的；由此可見，被告於檢察官前後供詞不一，故其最先雖供稱要將毒品拿來販賣一節，其供詞顯有瑕疵。
2、又本件查獲被告之警員丙○○於本院審理時經交互詰問時，亦證稱，其於查獲被告乙○○時，被告精神狀態看起來怕冷，想睡覺，依其辦案經驗，被告有施用毒品等語在卷（本院卷第1宗第319頁）。由此可知，被告乙○○於為警查獲時，確實有施用毒品，而有毒癮發作之症狀現象發生。可見被告乙○○於被查獲時確有毒癮發作之現象，則其於警詢和初次偵查中供詞之真實性既有可疑，故其於警詢和初次偵查中曾供稱要將毒品拿來販賣云云，是否出自於被告真實之自白，已有疑義，自難資為被告不利之證據。
3、被告乙○○經警查獲之前開第二級毒品大麻2包（含遺留於丁○○所駕駛之前揭自小客車1包，淨重各為2點09公克與1點42公克），其數量並非眾多，顯難資為係被告供販賣之用而持有。何況公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣持有第二級毒品大麻罪，亦僅係依被告於警詢和初次偵查中之自白資為論罪之依據，惟被告前揭警詢和初次偵查中之供詞既有瑕疵，已見前述，則其上揭自白已難資為被告論罪之依據。
4、綜上所述，本件公訴人認定被告所犯前開意圖販賣持有第二級毒品大麻罪，雖係以上開警詢和初次偵查中之自白資為依據，惟查被告上開警詢和初次偵查中之供詞已有瑕疵，何況被告事後於偵查中則另供稱，上開毒品係買來準備供己施用，並非要拿來準備販賣用的；其本人是為求交保之故，才供稱用來販賣等語，是自難以被告前揭有瑕疵之警詢和初次偵查中之供詞，即認定被告已自白犯罪；可見被告所辯，前揭大麻係用來供其自行施用一節，尚堪採信。本件經查無其他積極確切事證足認被告所持有之上開大麻2包確係供意圖販賣之用，揆諸首揭說明，自難遽論被告以毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣持有第二級毒品罪責。因本件被告單純持有第二級毒品大麻一節，已如前述；故公訴人起訴認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣持有第二級毒品罪云云，尚有誤會，因基本事實不變，爰變更起訴法條，併予敘明。
七、被告所犯上揭連續施用第一級毒品罪與持有第二級毒品大麻罪，犯意各別，且犯罪構成要件不同，應依數罪併合處罰。爰審酌被告有事實欄所述之犯罪前科且於假釋中再犯本罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於假釋期間再犯本罪，其犯罪動機、目的、犯罪手段係自行將上開2種毒品放置於玻璃球工具燒烤同時施用；其施用毒品期間雖僅數日，惟係每日施用毒品海洛因及第二級毒品安非他命；每日施用毒品安非他命約15次，施用毒品海洛因約10次各等情；其持有前開大麻2包之數量各為淨重2點09公克與1點42公克；被告施用上開毒品係自戕行為，惟因施用毒品易造成社會治安問題，然被告於犯後於本院調查及審理時坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
八、沒收、銷燬等部分：
（一）、上開事實欄第二段所述，於被告乙○○前揭中和市○○
路○段118之21號10樓頂加蓋建物處所查獲之乙○○所有供施用安非他命及海洛因所用之吸食器1組；乙○○所有於外出時預備供裝施用安非他命或海洛因所用之塑膠分裝袋58個；乙○○所有於供施用海洛因時磅秤定量之電子磅秤1台（即附表一、編號1所示），均係被告所有供犯罪或預備犯罪所用之物，業據被告於本院調查時供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款、第3款宣告沒收之。
（二）、同上第二段所述，於被告乙○○前揭118之21號10樓頂
加蓋建物處所查獲之乙○○所有供自行施用之安非他命
1包（淨重0.1公克）、海洛因4包（合計驗餘淨重5點79公克）（即附表一、編號2所示），分別係第二級毒品與第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
（三）、同上第二段所述，於被告乙○○前揭118之21號10樓頂
加蓋建物處所查獲之乙○○大麻1包（淨重2點09公克）（即附表二所示），係第二級毒品，亦應依同條例第
18條第1項前段沒收銷燬之。至於丁○○於如上第二段事實欄所述之時地，攜帶上開裝有前揭大麻1包（淨重1點42公克）之手提包欲交還乙○○時，經警查獲；上開大麻1包（淨重1點42公克）原係亦為被告乙○○持有，本應沒收銷燬；惟前揭大麻1包（淨重1點42公克），業已於丁○○所犯之毒品案件，經同上檢察署檢察官聲請本院以93年度聲字第2461號裁定沒收銷燬之，並經檢察官扣押物品處分命令沒收銷燬，此有上開裁定與檢察官扣押物品處分命令（影本）各在卷可稽（裁定附於本院刑事卷宗第1宗第298頁；檢察官扣押物品處分命令影本附於本院刑事卷宗第2宗宣判筆錄之前），故該1包大麻（淨重1點42公克）不再予宣告沒收銷燬之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○於92年6月2日，在臺北縣中和市○○路○段118之21號10樓頂加蓋建物，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，嗣經警於92年6月2日20時50分許，在上址查獲，並扣海洛因4包（合計驗餘淨重5點79公克；起訴書誤載為淨重6.1公克）；因認被告係另犯有意圖販賣持有第一級毒品海洛因，而犯有毒品危害防制條例第5條第
1項意圖販賣持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按本件公訴人認為被告涉犯有上揭意圖販賣持有第一級毒品海洛因罪，無非係依下列證據：1、被告於警詢和初次偵查中之自白。2、查扣之上揭塑膠分裝袋58個、電子磅秤、吸食器等，資為被告犯罪之依據。惟訊據被告乙○○則堅決否認有要販賣海洛因之犯行，辯稱：1、上開被查扣之毒品海洛因係其買來供自己施用，並非意圖供販賣海洛因。2、扣案之塑膠分裝袋是因為其本人要外出時，供吸食毒品包裝使用方便。電子磅秤則是其於施用毒品海洛因時，因恐怕吸食過量，故每次都會使用上開電子磅秤，以秤其需要施用毒品之重量，因其每次所需要使用之海洛因量是0.3公克，該電子磅秤是其自己施用毒品時，用來秤海洛因的；至於吸食器亦惟其本人施用毒品所用的。3、其於警詢及檢察官偵查中，所以供承有意圖販賣上開毒品，係因當時毒癮發作，急欲獲取交保以外出，所以才隨口編造案情加以承認，實則其本人上開自白要販賣毒品之內容並非實在。經查：
（一）、被告上開警詢和初次偵查中之供詞已有瑕疵，何況被告
事後於偵查中則另供稱，上開毒品係買來準備供己施用，並非要拿來準備販賣用的；其本人是為求交保之故，才供稱用來販賣等語，均詳見本判決理由壹、第六段所述（二）所列1、2各點理由，茲予引用。
（二）、由上開調查可知，自難以被告前揭有瑕疵之警詢和初次
偵查中之供詞，即認定被告已自白犯罪；再者被告乙○○經警查獲之前開第一級毒品海洛因4包，合計驗餘淨重5點79公克，已如前述；上開毒品海洛因4包確係被告購得供其本人自行施用一節，業據被告事後於檢察官複訊時供明在卷（同上偵查卷第27頁背面）；復據被告於本院調查與審理時供稱上開毒品係其供自己施用等語明確；何況被告經警查扣之前揭毒品海洛因僅有4包，重量亦僅5點79公克，數量並非眾多，顯難資為係被告供販賣之用而持有。而前開電子磅秤亦據被告於偵查中供稱，其於購買毒品回來後，磅秤重量是否足夠等語（同上偵查卷第31頁背面）；另扣案之塑膠分裝袋58個，係被告於外出時，將毒品裝於塑膠袋內，預備供吸食毒品之用；吸食器亦係供施用毒品安非他命及海洛因所用各等情，亦據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第2宗第37頁）；何況公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣持有第一級毒品海洛因罪，亦僅係依被告於警詢和初次偵查中之自白資為論罪之依據，惟被告前揭警詢和初次偵查中之供詞既有瑕疵，已見前述，則其上揭自白已難資為被告論罪之依據。而前開電子磅秤、塑膠分裝袋58個及吸食器1個均難作為係被告意圖販賣毒品海洛因之依據，均如上述；可見被告辯稱其經警查扣之上開毒品海洛因4包係供其自行施用，並非供販賣之用一節，應堪採信。此外本件又查無其他積極確切事證足認被告經警查扣之前揭毒品海洛因4包確係供意圖販賣之用，揆諸首揭說明，因不能證明被告犯有毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪責，自應諭知被告為無罪之判決。
（三）按被告所有前開經警查扣之第一級毒品海洛因4包係被告所有供施用毒品之用，該部分業經本院於本判決理由壹、第五段、第七段論處被告施用第一級毒品罪，且被告持有前開毒品壹海洛因之低度行為已為施用第一級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪，均於前揭理由敘明，合併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國94年9月9日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官潘長生法官許映鈞上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官李淑秋中華民國94年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一、編號1、吸食器壹組、電子磅秤壹台、塑膠分裝袋伍拾捌個，均沒收。
編號2、安非他命壹包（淨重0.1公克）、海洛因肆包（合計驗餘淨重5點79公克）均沒收銷燬之。
附表二、大麻壹包（淨重2點09公克），沒收銷燬之。