裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2195號判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02195號原告名佳美股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人元寧貿易有限公司代表人乙○○董事）住同上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年4月25日經訴字第09606066120號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）94年4月15日以「丘比鴨QDUCKFAMILY及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「敷藥用材料」商品，向被告申請註冊，經其審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法23條第
1項第12款及第13款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，於96年
1月30日以中台異字第950492號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：參加人未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其準備程序所述）：
①駁回原告之訴。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造（及參加人）之主張：⑴原告主張之理由：
①商標法第23條第1項第13款之適用必以二商標相同或構成
近似並有致相關消費者混淆誤認之虞為限。系爭商標與參加人據以異議之未經註冊之「丘比」商標及註冊第000000
0號商標（下稱據爭商標，如附圖2）無此一情形，茲詳述如下：
Ⅰ商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若
其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（混淆誤認之虞審查基準5.2.1），而判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察（上開審查基準5.2.3.）。
Ⅱ據爭商標之一為未經註冊的中文「丘比」二字，然此二
字參加人在使用上並不固定，各種字體、各種型態都有，且往往與其他文字、圖形設計混雜，它予消費者的印象是不固定的，無法形成一個統一的印象，因此也就無法形成一個固定的商品來源的印象。既然如此，系爭商標也就無致使相關消費者有所混淆而誤認。而即或使用統一固定的「丘比」字體商標，也難謂與系爭商標近似，蓋系爭商標予人印象獨特，且「丘比鴨」給人的印象觀念就是一種鴨子，名叫「丘比鴨」，與沒有意義的「丘比」純文字的確有別，極易分辨，無致消費者混淆誤認之虞。
Ⅲ系爭商標為原告首創使用的商標，是一個整體，並非只
有「丘比」二字為其圖樣整體予人寓目觀感最為搶眼深刻的部分，參加人故意只挑前2個字來比對，誤導被告的審查，實不可取。無論二商標隔離異時異地觀察，或是併置細細比較，從「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」之基準來看，系爭商標與據爭註冊第000000
0號商標各具特色，其外觀予消費者的整體印象及所欲表達之概念都有極大的差異，實無致消費者產生混同誤認之虞。被告於同一商標其他商品類別原已有多件為不近似之認定，何以本件遽認為近似，實令人費解。
Ⅳ系爭商標除有中文「丘比鴨」、外文「QDUCKFAMILY
」外，復有圖形，即一嘟嘴鴨趴在地上，扁嘴朝左，頭大身胖，粗肥頸項繫一領結，似睡非睡，極其逗趣可愛。以上組合成的系爭商標圖樣非常獨特，予消費者深刻的印象。而據爭註冊第0000000號商標為附圖形之設計，它是獨特；但本件系爭商標亦是獨特，獨特對上獨特，消費者對二者都印象深刻，不會有使人產生混同誤認之虞。故系爭商標不近似於據爭之「丘比」商標及據爭註冊第0000000號商標，亦即系爭商標無商標法第23條第1項第13款規定之適用，極為明顯。則系爭商標既不近似於據爭商標，當無商標法第23條第1項第13款規定之適用，也無第12款規定之適用。
Ⅴ「丘比」兩字並不能說是系爭商標的主要部分，所謂主
要部分指的是商標圖樣中可分離、可獨立審查的部分。本件系爭商標圖樣，其中文字不能分離，且不是「丘比」，更不同於據爭註冊第0000000號商標圖樣，極易分辨，所以不會有同一家公司同一系列商標之聯想，參加人主觀的聯想太多了，太過於主觀，不客觀。系爭商標與據爭註冊第0000000號商標之所以不構成近似，是整體造型的差異，不是加註一「鴨」字這麼簡單的事。參加人說法不合理，參加人的認定不符審查實務基準，更不合法，被告不能採認其觀點，遽為違法誤實之處分。Ⅵ參加人謂其據爭商標緣自「CUPID」、「KEWPIE」，再
檢視其證據，多是玩偶，似是一個孩童、一個有對翅膀的小天使，其予消費者的印象實與系爭商標差距非常大，不可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源。且鴨子固有翅膀，但實際上，它只能騰空跳躍數步而已，與想像中有翅膀的天使所表彰之觀念實在無相通之處，不會有同一家公司同一系列商標之聯想的可能。
Ⅶ本件據爭註冊第0000000號商標，其文字本無特殊意義
，在文字兩邊加上天使翅膀設計後，非但不是如參加人所說的在不礙於主體之細微處增加設計，而是非常明顯的翅膀圖形，這樣反而稀釋了消費者心中「丘比」2字之印象比重。所以此一據爭商標名稱不稱「丘比及圖」，而取名「元寧貿易有限公司設計圖」即是這個因素。是以據爭註冊第0000000號商標與系爭商標差異更巨，兩者並不構成近似，極為明顯。
Ⅷ系爭商標並非隨意擷取他人商標再加一個字，而是整體
設計的一個中、英文及圖形組合；而且據爭商標「丘比」並未註冊，而據爭註冊第0000000號商標，一直都被視為一個圖形，而非「丘比」+「圖形」之聯合式商標。系爭商標絕非仿襲自參加人，而是自行設計創用。且系爭商標既經獨特刻意設計，參加人亦不爭執，就足以證明原告無攀附之意。原告自己苦心設計商標，絕非出自仿襲。
②被告之異議審定處分認為系爭商標與據爭註冊第0000000
號商標均有相同的「丘比」二字，但參加人註冊時並未認定其商標圖樣上有「丘比」二字，而只是一個圖形罷了。
參加人無論申請註冊或實際使用此一據爭商標從來都是以一個圖形看待，「丘比」二中文字作為其營利事業名稱之用途大過於商標之意義，「丘比」二字之作為商標，只是異議本件系爭商標時延伸演繹而來，被告不該如此直接認定其為一單獨存在之商標。
⑵被告主張之理由：
①商標法第23條第1項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞
，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。
②本件存在之相關因素之審酌：
Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣係由中文「丘比鴨」、外文「QDUCKFAMIL
Y」及鴨圖三主要部分組成，其中中文「丘比鴨」與據爭商標圖樣相較，二者予人寓目印象深刻均有相同之「丘比」二字，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09506182810號訴願決定書意旨參照）。
Ⅱ商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源（前揭審查基準5.3.1參照）。本件系爭商標指定使用之敷藥用材料，與據爭商標指定使用之藥品餵食器、失禁用墊，二者皆為與醫療有關之輔助用品，在功能、產製者、銷售場所或其他因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間亦存在類似關係。
Ⅲ相關消費者對各商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.
6參照）。依參加人所提出之使用證據資料，堪認參加人確有使用據爭商標於相關商品上，並藉由網路、報章雜誌行銷宣傳其商品；反觀系爭商標之使用情形，則乏任何使用證據資料足資參酌；是依現有證據資料觀之，應認據爭商標為消費者所較為熟知者。
③本件綜合兩造商標圖樣近似程度、商品類似程度及據爭商
標為消費者所較為熟知者而應予以較大之保護等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1項第12款之規定，即無庸審究，併予敘明。
④系爭商標為中文加上圖形，鈞院96年度訴字第2194號判決已經就相同圖樣為判決。
⑶參加人主張之理由：
如被告之主張。
理由
一、程序部分：⑴本件被告代表人 蔡練生 於訴訟進行中變更為王美花，茲據被
告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
⑵原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核
無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩造商標為同一商標，但極有可能誤認兩造商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、本件被告係以，系爭商標圖樣（附圖1）與據爭註冊第0000
000號商標圖樣（附圖2）相較，二者均有相同之「丘比」二字，於外觀及觀念上均相彷彿，應屬構成近似之商標，二者復分別指定使用於「敷藥用材料」及「藥品餵食器、失禁用墊」等類似之商品；衡酌兩商標近似及其指定使用商品類似之程度等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標應有首揭法條規定之適用，乃為其註冊應予撤銷之處分。
四、原告不服，訴稱系爭商標圖樣為原告所獨創設計者，予人印象為一種名叫「丘比鴨」的鴨子，且其圖樣除中文「丘比鴨」外，尚有外文「QDUCKFAMILY」及一隻嘟嘴趴在地下之可愛鴨子圖形，整體圖形設計十分獨特，令人印象深刻；據爭商標圖樣則為一獨特之「丘比」設計圖形；二者相較，其整體外觀予消費者之印象及所欲表達之觀念均有極大之差異，應非屬近似之商標，自無首揭商標法第23條第1項第13款及同條項第12款規定之適用等語，提起本件訴訟。
五、經查，參加人於異議階段所主張者為：①以據爭之未經註冊之「丘比」商標及註冊第0000000號商標（此為參加人之前手 林善華 於94年間將商標權移轉登記予參加人，並公告於被告之94年11月1日商標公報第32卷第21期）主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12款規定（參見異議卷p-15）；②另以據爭註冊第0000000號商標主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定（參見異議卷p-20），故系爭商標之註冊應予撤銷等語。而被告係認系爭商標與據爭註冊第0000000號商標構成近似，又兩者指定使用之商品同一或類似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並未論究系爭商標有無違反同條項第12款規定。是本件應先行審酌者厥為：系爭商標與據爭商標是否近似？系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
六、關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑵系爭商標圖樣係由一臉朝左趴在地上之鴨子圖形、橫書之中
文「丘比鴨」及外文「QDUCKFAMILY」上下併列組合而成；據爭商標圖樣則由經特殊設計之中文「丘比」所構成。其中，系爭商標圖樣固係由一鴨子圖形、中文及外文所共同組合而成，惟由其商標圖樣整體構圖觀之，並衡酌中文為我國通用之文字，其圖樣置中部分之中文「丘比鴨」應為消費者主要唱呼識別之部分；而據爭商標圖樣之中文「丘比」固業經設計，惟仍可輕易看出其為「丘比」二字；二者相較，均有相同且作為主要唱呼識別部分之中文「丘比」二字，異時異地隔離整體觀察，實予人有系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
七、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：⑴按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵系爭商標指定使用之「敷藥用材料」商品，與據爭商標所指
定使用之「手術用口罩、藥品餵食器、失禁用墊」等商品，皆為與醫療有關之輔助用品，於功能、產製者、銷售場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品。兩項商標已構成近似，又使用於類似商品，當然有致相關消費者產生混淆誤認之虞的程度。
八、本件綜合兩造商標圖樣近似及商品同類之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。故被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1項第12款之規定，即無庸審究，併予敘明。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月24日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官曹瑞卿法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月24日
書記官王英傑