裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第189號民事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第189號上訴人台灣日立綜合空調股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人第一產物保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 葛苗華 律師複代理人 張仁龍 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年2月21日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於95年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠原審判決主文所載臺灣臺北地方法院93年度民執庚字第3637
號強制執行事件之債權人為聯邦商業銀行股份有限公司與併案債權人 張安平 、啟成投資股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司、 李秀娟 、 李玉 等，暨參與分配債權人中國人壽保險股份有限公司等人，被上訴人起訴僅列上訴人一人為上訴人，當事人適格顯有欠缺。
㈡上訴人聲請假扣押執行之標的物僅為原審判決附表「一、主
建物部分」，並未就原審判決附表所示之二、全體區分所有建物之共同使用部分為假扣押執行標的，原審准被上訴人以「非以上訴人為債權人所執行之標的」列入本件第三人異議之訴之範圍，亦有違法。
㈢上訴人於原審就被上訴人提出致和園住宅大樓新建工程建築
主體工程承攬合約、房屋共同興建契約書、分配協議書、工程合約、請款書等證據為形式及實質虛偽之抗辯，詎原審未就上開證據之真正命被上訴人舉證以實其說，即認該證物為真正，違反民事訴訟法第357條私文書應由舉證人證其真正之規定之規定。
㈣縱令被上訴人所提證物為真正，被上訴人就區分所有建物之
共同使用部分，車道及停車空間與新台幣（下同）117萬元之價值相當之比例或持分，係屬買賣契約法律關係取得者，被上訴人自不能主張係原始建築人而取得所有權。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣臺北地方法院93年度執字第3637號強制執行事件資料1件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人於原審對於上訴人提起第三人異議之訴，性質上僅
為通常之共同訴訟，無必須將所有債權人皆列為被告之必要。上訴人於原審即知悉系爭執行案件之債權人有多人，卻於二審為程序之抗辯，有延滯訴訟之嫌。若法院認為本件為必要共同訴訟而有合一確定之必要，應准許被上訴人追加就目前閱卷資料所知悉之當事人。
㈡上訴人於93年12月10日聲請強制執行，因訴外人聯邦商業銀
行股份有限公司（下稱聯邦銀行）於93年2月2日聲請對於臺北市○○區○○路2段80號（下稱系爭建物）1至16層樓為強制執行，並於93年5月26日追加執行系爭建物之共有部分（即地下1至3層及屋頂突出物1、2層），聯邦銀行於93年4月26日、94年11月30日撤回系爭建物第7、8層及其所屬之共有部分，惟依強制執行法第33條規定，聯邦銀行已實施執行行為之效力，於上訴人為聲請執行時及於上訴人，縱令聯邦銀行嗣後撤回部分執行，原執行處分對於上訴人亦繼續有效，故上訴人所謂「上訴人聲請假扣押執行之標的物僅有原審判決附表一、主建物部分，並未就附表所示二、全體區分所有建物之共同使用部分為假扣押執行之標的物」應屬誤解。
㈢上訴人於原審94年12月20日、95年1月17日言詞辯論中，對
於被上訴人所提出原證一、四、六、七之形式真正，明確表示不爭執，卻於二審翻異爭執其形式真正，係延滯訴訟。
㈣被上訴人找補金額117萬元之目的係為使被上訴人完整取得
如附表所示建物之權利範圍，找補金額性質上應與被上訴人為新建之目的而支出之資金無異，不影響被上訴人為原始起造人之地位。
三、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人93年12月10日強制執行聲請狀1件、聯邦銀行93年2月2日、93年5月26日強制執行聲請狀及民事執行處通知2件、聯邦銀行93年4月26日、94年11月30日撤回部分執行聲請狀各1件、臺灣金聯資產管理股份有限公司陳報債權讓與狀、原法院民事執行處94年9月16日北院錦93執庚字第3637號通知各1件、上訴人請款單暨付款傳票、付款支票、發票1份（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人 楊天慶 。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱93年度民執庚字第3637號原卷。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人前與訴外人即執行債務人和恕建設股份有限公司（下稱和恕公司）訂定「房屋共同興建契約書」（下稱系爭契約），約定被上訴人以所有坐落臺北市○○區○○段○○段18、18-1、18-2地號共3筆土地，與和恕公司所負責提供之鄰地（即同小段9、9-2、10、10-1、13、
14、15、15-1、16、16-1、16-2、17、17-1、17-2地號共計14筆土地）共同建造房屋。依系爭契約之約定及雙方所合意之「分配協議書」，被上訴人應取得並直接登記為該建物門牌號碼臺北市○○區○○路2段80號7、8樓（包括共同使用部分）及地下1、2、3層車位編號：28、29、52、53、30、3
1、59、60，共計8個車位（詳如附表所示）之所有權人，但被上訴人應按所提供之土地面積換算成可建築面積後，依其所占全部可建築面積之比例（13.0492%），自行負擔總營造施工費用之13.0492%。被上訴人除以自己名義直接與各承建廠商訂約外，且自負承攬契約定作人之責任、且「於每月計價請款時，依與各承建廠商訂定之合約約定開立支票給付請款廠商」。其後被上訴人已應負擔施工費用比例支付費用予各承包商，且登記為本件查封標的物之建造執照及使用執照之起造人。詎上訴人以和恕公司積欠其債務為由，請求對和恕公司之財產為假扣押（原法院92年度執全字第1990號），將上開之合建大樓1至16樓之所有建物全部查封，並併入原法院93年度執字第3637號案件執行，其中亦包括被上訴人所取得系爭建物之7、8層，經被上訴人告其原委後，上訴人仍拒絕撤回查封，因被上訴人已原始取得系爭建物所有權，並非上開上訴人假扣押執行效力所及，是依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，求為判決：原法院92年度執全庚字第1990號及93年度執字第3637號強制執行事件，就被上訴人所有如附表所示之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、上訴人則以：被上訴人所提之系爭契約係於90年2月20日所訂立，惟系爭契約之立約書人卻於系爭契約未訂立前之90年1月1日即與建商達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）訂立新建工程建築主體工程合約書，此種尚非達成共同興建之合意，即共同為定作人與建商訂立新建承攬工程合約，並非常態之商業行為，更與系爭建物基地其他地主之合建契約明顯抵觸。又承攬人達欣公司於「致和園住宅大樓新建工程建築主體工程」承攬合約中聲明拋棄系爭建物之全部主體工程之法定抵押權，惟達欣公司卻於92年7月15日辦理法定抵押權登記，此足見被上訴人與共同興建人和恕公司間就系爭契約、承攬合約之訂立明顯有配合被上訴人提起本件訴訟於事後偽造之嫌。再者，縱令被上訴人提出之系爭契約形式上為真正，然依該契約之內容記載，系爭契約係重在合約雙方出資，共同興建房屋，並由被上訴人以117萬元之現金貼補和恕公司，由被上訴人向債務人和恕公司購買部分不足面積之系爭建物，並約定此「視為買賣行為」，此外，系爭建築工程係由和恕公司以自己名義申請建造執照，足證本件系爭建物之興建，名為共同興建，其實質仍為房屋之買賣，且本件執行標的物尚未經保存登記，被上訴人自不能主張係原始建築人而取得所有權等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人以和恕公司積欠債務為由，向原法院聲請對和恕公司
之財產為假扣押，經原法院以92年度執全字第1990號及93年度執字第3637號執行在案，該案目前尚未執行終結，查封標的物包括如附表所示之系爭建物，系爭建物已足避風雨並達經濟上使用之目的。
㈡被上訴人提供系爭土地與和恕公司所負責提供之鄰地，合意
共同建造房屋，系爭建築工程由和恕公司以自己名義申請建造執照，原始起造人為和恕公司，如附表所示之建物嗣經變更起造人為被上訴人。
四、按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依參與分配之規定辦理。強制執行法第33條定有明文。辦理強制執行事件應行注意事項第16條第1項及第18條第3項規定：債權人撤回強制執行之聲請時，如他債權人已依本法第34條第1項之規定聲明參與分配者，得聲請繼續執行。聲請強制執行之債權人撤回其聲請時，原實施之執行處分，對再聲請強制執行之他債權人繼續有效。故強制執行程序之進行不因原聲請強制執行債權人之撤回而有影響，原已實施之處分，對於其他債權人仍應繼續有效。查：上訴人於92年8月4日以原法院92年度裁全字第4927號假扣押裁定之執行名義，聲請對債務人和恕公司新建尚未辦理保存登記之○○○區○○段○○段1382建號，門牌號碼：臺北市○○區○○路2段80號之第3、4層樓全部」為假扣押（92年度執全字第1990號），嗣上訴人於92年8月7日到場指封後，復於92年8月8日追加假扣押執行上開建物之第1至2樓及第5至16樓，經臺北市建成地政事務所於92年8月28日以北市建地二字第09231322100號函覆原法院民事執行處已將臺北市○○區○○路2段80號1樓至16樓未登記建物，辦理查封登記完竣在案。嗣於92年9月15日，被上訴人以：上開建物之第7層、第8層房屋所有權全部及其共同使用部分（包括⑴地面層：騎樓等；⑵第2至16樓：空調機房等；⑶地下一層：送風機房等；⑷地下二層：送風機房等；⑸地下三層：送風機房等；⑹屋頂突出物一層（即R1）、屋頂突出物二層（即R2）權利範圍各15分之1），及地下一、二層之車道及停車空間，地下三層之車道、防空避難室兼停車空間，權利範圍共65分之8（7樓、8樓之車道及停車空間部分各持分65分之4，車位編號28、29、52、53、30、31、59、60，各持分65分之1）為其所有，具狀聲明異議。嗣因和恕公司另有債權人聯邦銀行執確定本票裁定之執行名義，於93年2月2日具狀聲請調閱前開系爭假扣押執行案件為本案之強制執行（93年度執字第3637號），執行標的範圍為○○○區○○段○○段1383建號未辦理保存登記建物（坐落臺北市○○區○○段4小段10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2、17、17-1、17-2、18、18-1地號），門牌號碼：仁愛路2段80號1樓至16樓，此有聯邦銀行聲請強制執行狀暨併附之建物登記謄本附卷可稽。債權人聯邦銀行復於93年4月28日撤回對於系爭建物第7、8層強制執行之聲請，於93年5月27日追加執行系爭建物1至6樓及9至16樓之共用部分即地下1、
2、3層及屋頂突出物1、2層。揆諸首開說明，縱93年度執字第3637號執行案件之原債權人聯邦銀行撤回對於系爭建物第
7、8層強制執行之聲請，系爭建物第7、8層及其共同使用部分原實施之查封處分，對於上訴人、其他併案債權人及參與分配債權人仍有效力。
五、按假扣押之執行，以假扣押之標的脫離假扣押之處置，例如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序即為終結。在將假扣押標的交付執行之情形，尚未進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，係屬本案之強制執行程序尚未終結，第三人就執行標標的物如有足以排除強制執行之權利，僅得提起請求排除本案強制執行程序異議之訴，對於業已終結之假扣押執行程序，殊無許其再提起異議之訴請求排除之餘地（最高法院75年台上字第2225號判例意旨參照）。經查：被上訴人於94年1月19日提起第三人異議之訴請求撤銷前開92年度執全字第1990號假扣押強制執行事件就被上訴人所有之不動產所為之強制執行程序，嗣於94年2月5日以債權人聯邦銀行調系爭假扣押執行案件為本案執行為由，擴張訴之聲明：請求撤銷93年度執字第3637號執行事件（原審卷第74至75頁）。參照上開判例意旨，92年度執全字第1990號既已交付93年度執字第3637號終局執行，被上訴人即不得再就已終結之假扣押執行程序請求撤銷執行程序，被上訴人於本件第三人異議之訴審理中已知系爭假扣押執行程序由債權人聯邦銀行調卷執行，仍訴請撤銷系爭假扣押執行程序，自有未合，原審准將92年民執全庚字第1990號強制執行就被上訴人所有如附表所示之不動產所為之強制執行程序予以撤銷，於法不合。
六、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。查本件被上訴人係以伊對訟爭房屋有足以排除強制執行之權利為由，就上開執行事件提起第三人異議之訴。而第三人異議之訴，依強制執行法第15條規定，應以聲請執行之債權人為被告，如債務人亦否認其權利時，並應以債務人為被告，其當事人之適格始無欠缺。次查原審95年1月17日辯論終結時，原法院93年度執字第3637號執行案件之債權人除上訴人以外，另有：債權人聯邦銀行、假扣押債權人泛亞商業銀行股份有限公司（更名為寶華商業銀行）、假扣押債權人日盛國際商業銀行股份有限公司、假扣押債權人富邦商業銀行股份有限公司、參與分配債權人 吳春臺 、抵押權人達欣工程股份有限公司、併案債權人張安平、併案債權人啟成投資股份有限公司、參與分配債權人 辜成允 、併案債權人中國信託商業銀行股份有限公司、併案債權人辜成允、併案債權人上海商業儲蓄銀行股份有限公司、假扣押債權人中華商業銀行股份有限公司、參與分配債權人辜成允、併案債權人 蔡明季 、併案債權人萬泰商業銀行股份有限公司、併案債權人中華商業銀行股份有限公司、併案債權人李秀娟、併案債權人李玉、併案債權人誠泰商業銀行股份有限公司、參與分配債權人中國人壽股份有限公司，有原法院93年度執字第3637號卷宗可查考。被上訴人於原審起訴時僅列上訴人為被告，核與上開規定不符。雖被上訴人於本院追加當事人，惟就該被追加之債權人而言，喪失其第一審審級利益（追加之訴另為裁定駁回）。
七、綜上，被上訴人於92年執全字第1990號假扣押執行案件移付於93年度執字第3637號執行中，未以全體債權人為被告提起第三人異議之訴，於法未合，不應准許。
八、被上訴人主張就93年度執字第3637號執行案件執行標的有足以排除強制執行之權利，未以該執行案件全體債權人提起第三人異議之訴，不符強制執行法第15條規定，復訴請撤銷已終結之92年度執全字第1990號假扣押執行事件程序，亦於法無據，從而，被上訴人提起本件第三人異議之訴訴請撤銷原法院92年度執全字第1990號及93年度執庚字第3637號強制執行事件就被上訴人如附表所示之不動產所為之強制執行程序，為不合法，不應准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、被上訴人提起第三人異議之訴，請求撤銷原法院92年度執全字第1990號及93年度執字第3637號執行事件就其所有之不動產所為之強制執行程序，不應准許。原審判命原法院92年度執全字第1990號及93年度執字第3637號強制執行事件，就被上訴人所有之不動產所為之強制執行程序應予撤銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月19日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月20日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。