裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3672號判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03672號原告甲00000000訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年10月14日經訴字第09506180180號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）93年11月12日以「贏家Winner月刊」商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之雜誌之出刊、發行，及線上電子雜誌之出版服務，向被告智慧財產局申請註冊，並聲明圖樣中之「贏家」、「Winner月刊」及「winn
er.1111.com.tw」不得單獨主張專用權。案經被告審查，認系爭商標圖樣與據以核駁註冊第0000000號「WINNERENGLISH英語贏家」商標（下稱據以核駁商標，詳見附圖㈡）圖樣構成近似，且均指定使用於書籍出版等同一或類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，應不准註冊，以94年11月24日商標核駁第289566號審定書為核駁之處分。原告不服，訴經經濟部認被告就原告於商標註冊申請書中聲明系爭商標圖樣中之「贏家Winner月刊winner.1111.com.tw」不單獨主張專用權部分，有漏未審查之違誤，以95年2月10日經訴字第09506161860號訴願決定書將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。案經被告重行審查，於95年6月22日以商標核駁第293311號審定書再為應予核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年10月14日經訴字第09506180180號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以核駁商標是否構成近似而使消費者有混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈就整體觀察而言：
按認定是否高度近似，應就商標圖樣，總括其各部分，通體觀察之（最高行政法院26年判字第48號判例參照）。為此通體觀察時，得審酌商標圖樣中之某一部分是否係用以表彰商標權利人之商品，以與他人之商品相區別（最高行政法院46年判字第77號判例參照），並就此有識別他我商品之部分（即主要部分），為較重大之倚重（雖非絕對）。觀察時，可就商標圖樣所涉外觀、讀音及觀念，為總括之認定。
⑴據以核駁商標為2個英文單字及4個中文字所組成之商
標，英文單字間有其空格（即WINNERENGLISH），且均為大寫之英文字母；中文字部分，詳悉為英語雜誌，一般消費者購買時即可認知其文意，故是否近似，應就整體為認定，不得僅抽取其中一個單字與系爭商標圖樣文字相同之「Winner」，捨其他更重要之部分，例如：①中文部分為英語雜誌。②WINNERENGLISH全為大寫。③在商標圖樣中WINNER中貫穿一條圓弧線條且在WINNER單字R字母右上方有明顯之星星符號。而綜觀原告申請註冊之系爭商標其中①Winner僅為1個英語單字組成，在Winner英文字母部分有大小寫之分，非全以大寫字型。
②另就Winner部分中，亦有註記上中文「贏家月刊」4字，且有所屬網址Winner.1111.com.tw，二者按其編排上亦有不同。③據以核駁商標其英文部分：WINNERENGLISH在WINNER單字之右上方有條原弧線貫穿其單字；而系爭商標Winner則無此符號或線條，僅為英文單字而已。④原告之Winner另有註明其網址為Winner.1111.com.tw；據以核駁商標WINNERENGLISH則無此網址部分。
⑵原告之Winner並非據以核駁商標WINNERENGLISH英語雜
誌中憑以表彰識別他我商品之部分，縱將據以核駁商標分為WINNER及ENGLISH二英文單字部分，其決定性及有識別他我商品之性質類別，可得知WINNERENGLISH為「英語類」之雜誌或書籍，其主要在「表彰英語ENGLISH，而非WINNER，重點在ENGLISH」，而系爭商標僅為一英文單字組成，其決定性及有識別他我商品之性質類別，可推知Winner為識別性之強度，Winner之意暗示「贏家月刊」，贏得在各大領域職場上之勝利、成功之謂，其商標與據以核駁商標所強調之「ENGLISH」有明顯之區別，不足以使公眾有所混淆。
⒉外觀不近似：
據以核駁商標外觀結構及意義之分析，與系爭商標之外觀截然不同，況且系爭商標於Winner單字「W」為大寫，「inner」為小寫，有明顯之區隔。兩商標間有大小寫之分，且一為Wunner贏家月刊，另一為WINNERENGLISH英語贏家，且其圖示並強調「ENGLISH」亦有明顯之不同，就外觀而言，兩者並不近似。
⒊觀念不近似：
系爭商標與據以核駁商標各具有不同之意義，前者為贏家，後者為英語贏家，足使消費者辨識而有所區別。且原告雜誌主要販售對象係在職場上之上班族、社會新鮮人及各行業之人，與據以核駁商標係針對英語學習上有需求之消費者，兩者消費族群截然不同，不足以產生混淆之虞，亦在觀念上不構成近似。
⒋被告及訴願決定機關認定系爭商標與據以核駁商標構成近
似足以使消費者產生混淆，然並未就兩者是否對消費者產生混淆為市場上及行政程序上必要之調查，亦無公正之第三人加以論證，即為核駁之處分，顯屬率斷。
㈡被告主張：
⒈按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、
顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。故其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點2參照）。經核系爭商標圖樣中之「贏家月刊、Winnerwinner.1111.com.tw」，其中「月刊、winner.1111.com.tw」，不具識別性及說明性，經原告聲明不專用，應有前條規定之適用，而「贏家、Winner」部分，具有商標識別性及不具指定服務之說明，雖經原告聲明不專用，應無前條規定之適用，惟商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準，合先敘明。
⒉按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。
其中商標近似及商品／服務類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，系爭商標圖樣上之「Winner」，與據以核駁「WINNERENGLISH英語贏家」商標之外文，皆以「Winner」為主要部分，為商標圖樣中最顯著之部分，且二商標均使用紅白藍三色作為商標圖樣主要色系，雖有英文字母大小寫之區別，惟有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品／服務是否類似暨其類似之程度：
服務類似係指二個不同的服務，在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個服務間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。系爭商標指定使用之「雜誌之出版」等服務與據以核駁商標所指定之「雜誌等出版」服務相較，二者皆為「書籍出版」服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬存在相當程度之類似關係。
⒋綜合判斷商標在圖樣近似及服務類似之程度等因素，系爭
商標與據以核駁商標其高度之近似程度及指定服務間高度之類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、原告前於93年11月12日以「贏家Winner月刊」商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之雜誌之出刊、發行，及線上電子雜誌之出版服務，向被告智慧財產局申請註冊，並聲明圖樣中之「贏家」、「Winner月刊」及「winner.1111.com.tw」不得單獨主張專用權。案經被告審查，認系爭商標圖樣與據以核駁註冊第0000000號「WINNERENGLISH英語贏家」商標（下稱據以核駁商標，詳見附圖㈡）圖樣構成近似，且均指定使用於書籍出版等同一或類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，應不准註冊，以94年11月24日商標核駁第289566號審定書為核駁之處分。原告不服，訴經經濟部認被告就原告於商標註冊申請書中聲明系爭商標圖樣中之「贏家Winner月刊winner.1111.com.tw」不單獨主張專用權部分，有漏未審查之違誤，以95年2月10日經訴字第09506161860號訴願決定書將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。案經被告重行審查，於95年6月22日以商標核駁第293311號審定書再為應予核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標與據以核駁商標是否構成近似而使消費者有混淆誤認之虞？
三、經查：㈠本件原告申請註冊之「贏家Winner月刊」商標圖樣上之「贏
家Winner月刊winner.1111.com.tw」，經原告聲明不專用，並經被告審認其中「贏家」、「Winner」部分，不符合聲明不專用規定；而中文「月刊」及網址「winner.1111.com.tw」部分，因係說明文字及不具識別性，符合聲明不專用規定，合先敘明。
㈡按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈢又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈣系爭商標圖樣係由字體反白且未經設計之外文「Winner」及
其後方墨色中文「月刊」、外文中字母「nn」上方置一方框藍底反白之中文「贏家」及反白網址「winner.1111.com.tw」所聯合組成，而據以核駁之「WINNERENGLISH英語贏家」商標（圖樣中之ENGLISH聲明不專用）圖樣則由經左下右上圓弧線區分為左上方紅色、右下方藍色之外文「WINNER」、字尾「R」右上方之星星符號及下方左右排列之中文「英語贏家」及外文「ENGLISH」所組成，二者相較，均有相同外文「Winner」及中文「贏家」，其中二商標圖樣之外文「Winner」字體碩大佔整體圖樣三分之二強，予人寓目印象極為醒目，此部分商標之識別功能特別顯著，依上開說明，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似。又二商標均使用紅白藍三色作為商標圖樣主要色系，於異時異地隔離觀察之際，易使人產生系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈤二商標復均指定使用於雜誌出版、線上電子書籍及雜誌出版
等同一或類似之服務，此為原告所不爭執。是以，衡酌二商標近似及其所指定使用服務同一或高度類似等因素，系爭商標之申請註冊實難謂無使相關消費者誤認其指定使用之服務與據以核駁商標所表彰之服務係來自相同提供者或雖不相同但有關連之提供者，而有混淆誤認之虞。
㈥至於原告於申請註冊階段雖檢送其所發行之西元2004年11月
創刊號、2004年12月、2005年1月、2006年1月及2006年2月之月刊5份及贏家雜誌社網頁檢索資料附原處分卷內，惟經核前揭雜誌及相關網頁資料，只能證明其有使用之事實，尚難據此認系爭商標業經原告使用已為相關消費者所普遍知悉，足以與據以核駁商標相區辨，而無致生混淆誤認之虞。
四、綜上，原告所述，要不足採。從而，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年8月1日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年8月1日
書記官陳可欣