裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3665號判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03665號原告豐禾興實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年8月22日經訴字第09506175770號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）94年2月4日以「雷古多CD餅」立體商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「糖果、餅乾、米果、月餅、糕餅、酥餅、羊羹、太陽餅、鳳梨酥、香妃餅、牛舌餅、蛋糕、麵包、年糕、涼糕、麻糬、碗粿、油粿、紅龜粿、蘿蔔糕」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭立體商標上一圈一圈的紋路圖案係一般餅乾、蛋糕等點心食品習見之造型，以之作為商標指定使用於糖果、餅乾、米果等商品，尚無法使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，應不准註冊，以95年3月15日商標核駁第291282號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年8月22日經訴字第09506175
770號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否具先天識別性？⑵是否具後天識別性？㈠原告主張：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰
商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定。其所謂「識別性」乃能讓消費者認識並藉之區別其特性與「特別顯著性」相當。又其「特別顯著性」，係指將商標使用於商品本身或其包裝容器上時，能使一般購買者亦於辨識而言。是「特別」係指商標本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費者之注意而言；所謂「顯著」，係指依一般生活經驗加以斟酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係，足以與他人商品相區別，迭經行政法院73年判字第461號判決可循。
⒉認定商標是否違反商標法第5條第2項之規定，應就其商
標圖樣整體觀之。查系爭商標圖樣之圖形，係由「於不規則圓形環繞鮮豔色澤的螺旋條紋」所形成一有趣的另類甜點，造型予人別出心裁，弧線優美柔暢，特別得以吸引消費者所設計而成，從而系爭立體商標之完美設計予人印象鮮明易記，又具外觀呈渾圓造型，構思特殊，醒目美觀，乃為原告所獨創，純係基於美觀上的設計，並無功能上之考量，實為一「獨特顯著」設計商標，依一般社會通念，系爭商標實足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品區別，自無首揭法條規定之適用。
⒊次查，依據被告所訂定之商標識別性審查要點，其中所謂
「不具識別性」的型態，具體來說如簡單線條、基本幾何圖形、未經設計且無意義之阿拉伯數字商品、裝飾背景圖、流行之標語口號、商品之規格型或年份標示等等，皆不具識別性。經查，系爭商標以「捨棄僵化糕餅造型，自行研發開創此一獨特外觀」，其在產品外圍之不規則圓形直徑之大小，乃在糕餅業界前所未見，堪稱系爭立體商標外觀上予人驚艷，復者，在系爭立體商標以數個環繞圓形在其上，形同一色彩鮮明的裝飾品，再次呈現原告對系爭立體商標設計之巧思，是整體商標造型獨一無二，極易吸引消費者之注意。故檢視上述被告所訂定商標識別性審查要點所述「不具識別性」各點，系爭商標並未具有上述「不具識別性」各節，故系爭商標乃一設計特殊的創意商標，足使消費者識別其來源並得藉以與他人之商品或服務相區別，更未有違反現行商標法第5條規定不得註冊之要件。
⒋再查，系爭立體商標在造型上實有原告之巧思，業界受限
於烘烤模具，因而生產之商品受限必須使用傳統開模之尺寸相同，大小約類似光碟片，然而原告於研發本件商品同時，為防止進入者障礙，減少同業仿傚產生品質不良的商品，乃刻意尋找配合廠商特別訂製了直徑約為30公分寬厚約為2公分商品規格之模具及相關設備，才得以生產本件之特殊商品，故系爭立體商標乃足以區別應具有識別性。
⒌商標有無識別性，應考量其使用方式，消費者之認知、實
際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。系爭商標於89年設計完成同時為足使一般商品購買人認其即為原告所創新研發生產製造之產品，原告新品輔上市之初，即運用CD唱片造型做為促銷DM，同時由於其行銷手法在業界堪稱獨特，產品造型獨具新意，即刻吸引相當多的消費者前來採購，進而藉由消費者口耳相傳，及近來更配合原告位於東部花蓮縣以觀光為主之產業縣，在短時問內即成為多數人東部觀光帶回北、中、南部等地之重要伴手禮，也由於花蓮縣政府推廣當地之農特產，原告產製之本件產品獲選為遠至澳門參展之特品之一，而原告為西元2005年代表花蓮縣政府團隊參展成員之一，此舉無疑對原告所生產製造之產品，給予正面之肯定及產品價值極高之評價，同時本件商品除了在臺灣本地已廣為消費者所熟知，如今更能躍升國際舞台成為一全球化國際化之產品，從而系爭商標在原告積極的使用下，顯然亦已取得後天識別性，應准予註冊。
㈡被告主張：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰
商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定；又「商標不符合第5條規定者」，不得註冊，復為商標法第23條第1項第1款所明定。又立體形狀之申請註冊如同平面圖樣之申請註冊一樣皆須具有識別性，才能獲准註冊，但是與平面圖樣相較，立體形狀要取得識別性較為不易。而判斷立體商標識別性，被告公告之「立體商標審查基準」中審查基準2.4，列有各項相關參考因素，合先敘明。
⒉系爭立體商標審酌之因素如下：
⑴是否具有先天識別性：
①當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀
時，因為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或具裝飾功能的外觀形狀，而非區別商品來源的標識。又商品形狀如果是相關商品市場上普通的形狀，沒有特殊性，則該商品形狀與商品具不可分性，為商品的本質，很難與商品本身概念相分離，一般不會認為其具有區別商品來源的作用，因此不具有商標先天之識別性，有違商標法第23條第1項第1款規定。（立體、顏色及聲音商標審查基準2.4及2.4.1參照）。
②經核本件原告申請之「雷古多CD餅」立體商標係以墨
色上有螺旋紋、邊緣有三處小凹穴的立體圓形餅乾形狀所構成，其一圈一圈的紋路圖案為一般餅乾、蛋糕等點心食品習見之裝飾圖樣，依一般消費者之認知，通常會將其視為糕點餅乾等商品本身之外觀形狀，不具特殊性，以之作為商標指定使用於「糖果、餅乾、米果、月餅、糕餅、酥餅、羊羹、太陽餅、鳳梨酥、香妃餅、牛舌餅、蛋糕、麵包、年糕、涼糕、麻糬、碗粿、油粿、紅龜粿、蘿蔔糕」等商品，自難引起消費者之注意，而有使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有首揭法條規定之適用。
⑵是否取得後天識別性之證據：
①申請人若能提供相當之證據，例如消費者是否認識該
商品形狀為表彰商品來源之標識的消費者調查報告、廣告支出、強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告（例如請認明這個商品形狀等廣告文字或廣告詞）、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，則因取得後天識別性，而得依商標法第23條第4項之規定核准其註冊。（審查基準2.4.1參照）②原告稱自89年將其個人對黑膠唱片的興趣與糕餅結合
，且為防止同業仿效，刻意開發製造直徑約為30公分、寬厚約為2公分的模具及其相關設備，進而產出系爭商標圖樣之CD餅或稱唱片餅，因其商品造型獨特，加上花蓮觀光興盛的帶動下，因而廣獲全台各地消費者之喜愛，其銷售通路遍及新光三越等各大百貨公司，且該產品更榮獲「花蓮縣農產品特優獎」及「花蓮縣金餅獎」獎項，此外，系爭立體商標造型之糕餅更獲選為西元2005年花蓮縣政府推廣之花蓮無毒農特產品之一，前往澳門參加展覽會，該商品的銷售額也從89年的新臺幣231萬元上升到94年的5495萬元，顯見系爭立體商標以具有知名度而具識別性一節。原告固主張系爭立體商標榮獲多項獎項，並在臺灣三大搜尋引擎網站多有討論，惟就原告所檢送之證據資料觀之，類似CD唱片的圓形廣告宣傳DM，僅為原告銷售商品的一種促銷手法，上所繪製的螺紋漩窩為宣傳廣告品的襯底裝飾圖樣，其予相關消費者印象深刻之主要部分，且作為區辨商品產製來源者應為「豐興餅舖」、「雷古多」、「ROKOTO（唱片的英文RECORD同音）」、「UnclePun胖及圖」部分，而系爭商標圖樣整體予人之印象或為背景裝飾圖樣，或單純為所販售商品本身之外觀形狀，依一般消費者習慣以文字識別商品來源之認知，實難以未標示文字之單純商品本身外觀作為識別商品來源之標識，尚不足以證明系爭立體商標圖樣已取得相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，自無商標法第23條第4項規定之適用。另原告所舉被告「商標識別性審查要點」中「不具識別性」型態，以系爭商標並未具有要點中所述型態特點，認系爭商標為一設計特殊的創意商標，以此執為本件應准註冊之論據；惟前述「商標識別性審查要點」中不具識別性，係例示16種類型，僅是例示規定，不具識別性之商標並不僅限於此，仍需依一般消費者之認知個案判斷，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條所明定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。…」，同法第23條第1項第1款定有明文。而「…有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，復為同法條第
4項所明定。又依「立體、顏色及聲音商標審查基準」2.4所述：「立體形狀之申請註冊如同平面圖樣之申請註冊一樣皆須具有識別性，才能獲准註冊。但是與平面圖樣相較，立體形狀要取得識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀時，因為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而非區別商品來源的標識，因此證明立體形狀識別性的證據要求，自較平面圖樣嚴格。除了考慮消費者的認知外，尚須考量商品的特性，如果依商品的特性，…；而日常用品的消費者一般傾向於將注意力集中於產品上標識，而非產品本身的形狀，因此日常用品的消費者一般不會將日常用品本身的形狀視為區別來源的標識等。商品的特性亦會影響消費者選擇該商品商標之注意程度。一般來說，消費者對愈昂貴、專業或耐久財的商品，…，其注意程度愈高，因此對這些產品之立體形狀的注意程度亦相對的提高，其可作為區別來源標示的可能性較大；反之，消費者對價格低廉、日常用品或非耐久財的商品，…，其注意程度較低，除非這些產品之立體形狀非常的獨特、引人注目，使得消費者易於其腦海中留下印象，並依其認知，為區別商品或服務來源的標識，否則其不易成為區別來源的標示。再者，相關消費市場使用的情形亦是重要的考慮因素，如果該立體形狀，為相關業者所通常採用，則該立體形狀便不具有區別來源的功能，而不具有識別性。…」。
二、原告前於94年2月4日以「雷古多CD餅」立體商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「糖果、餅乾、米果、月餅、糕餅、酥餅、羊羹、太陽餅、鳳梨酥、香妃餅、牛舌餅、蛋糕、麵包、年糕、涼糕、麻糬、碗粿、油粿、紅龜粿、蘿蔔糕」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭立體商標上一圈一圈的紋路圖案係一般餅乾、蛋糕等點心食品習見之造型，以之作為商標指定使用於糖果、餅乾、米果等商品，尚無法使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，應不准註冊，以95年3月15日商標核駁第291282號審定書為核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：⑴系爭商標是否具先天識別性？⑵是否具後天識別性？
三、關於系爭商標是否具先天識別性部分：㈠按當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀時，
因為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或具裝飾功能的外觀形狀，而非區別商品來源的標識。又商品形狀如果是相關商品市場上普通的形狀，沒有特殊性，則該商品形狀與商品具不可分性，為商品的本質，很難與商品本身概念相分離，一般不會認為其具有區別商品來源的作用，因此不具有商標先天之識別性，有違商標法第23條第1項第1款規定。（立體、顏色及聲音商標審查基準2.4及2.4.1參照）㈡查本件原告申請之「雷古多CD餅」立體商標係以墨色上有螺
旋紋、邊緣有三處小凹穴的立體圓形餅乾形狀所構成，其一圈一圈的紋路圖案為一般餅乾、蛋糕等點心食品習見之裝飾圖樣，依一般消費者之認知，通常會將其視為糕點餅乾等商品本身之外觀形狀，不具特殊性，以之作為商標指定使用於「糖果、餅乾、米果、月餅、糕餅、酥餅、羊羹、太陽餅、鳳梨酥、香妃餅、牛舌餅、蛋糕、麵包、年糕、涼糕、麻糬、碗粿、油粿、紅龜粿、蘿蔔糕」等商品，自難引起消費者之注意，而有使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具先天識別性，堪予認定。
四、關於系爭商標是否具後天識別性部分：㈠按商標不具先天之識別性，要能註冊為商標，必須證明已取
得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。所謂提供相當之證據，例如消費者是否認識該商品形狀為表彰商品來源之標識的消費者調查報告、廣告支出、強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而取得後天識別性。（審查基準2.4.1參照）㈡原告稱：自89年將其個人對黑膠唱片的興趣與糕餅結合，且
為防止同業仿效，刻意開發製造直徑約為30公分、寬厚約為
2公分的模具及其相關設備，進而產出系爭商標圖樣之CD餅或稱唱片餅，因其商品造型獨特，加上花蓮觀光興盛的帶動下，因而廣獲全台各地消費者之喜愛，其銷售通路遍及新光三越等各大百貨公司，且該產品更榮獲「花蓮縣農產品特優獎」及「花蓮縣金餅獎」獎項，此外，系爭立體商標造型之糕餅更獲選為西元2005年花蓮縣政府推廣之花蓮無毒農特產品之一，前往澳門參加展覽會，該商品的銷售額也從89年的新臺幣231萬元上升到94年的5495萬元，顯見系爭立體商標已具有知名度而具識別性云云。惟查：
⒈原告固主張系爭立體商標榮獲多項獎項，並在臺灣三大搜
尋引擎網站多有討論，然就原告所檢送之證據資料觀之，類似CD唱片的圓形廣告宣傳DM，僅為原告銷售商品的一種促銷手法，上所繪製的螺紋漩窩為宣傳廣告品的襯底裝飾圖樣，其予相關消費者印象深刻之主要部分，且作為區辨商品產製來源者應為「豐興餅舖」、「雷古多」、「ROKOTO（唱片的英文RECORD同音）」、「UnclePun胖及圖」部分，而系爭商標圖樣整體予人之印象或為背景裝飾圖樣，或單純為所販售商品本身之外觀形狀，依一般消費者習慣以文字識別商品來源之認知，實難以未標示文字之單純商品本身外觀作為識別商品來源之標識，尚不足以證明系爭立體商標圖樣已取得相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，自無商標法第23條第4項規定之適用。
⒉另原告所舉被告「商標識別性審查要點」中「不具識別性
」型態，以系爭商標並未具有要點中所述型態特點，認系爭商標為一設計特殊的創意商標，以此執為本件應准註冊之論據；惟前述「商標識別性審查要點」中不具識別性，係例示16種類型，僅是例示規定，不具識別性之商標並不僅限於此，仍需依一般消費者之認知個案判斷，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
五、綜上，原告所述，要不足採。從而，被告以系爭商標不具識別性，所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年8月1日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年8月1日
書記官陳可欣