裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3750號判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03750號原告甲○○訴訟代理人 張慧明 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人宏常有限公司代表人乙○○訴訟代理人 桂齊恆 律師
丁○○複代理人 謝智硯 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年8月31日經訴字第09506177200號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人宏常有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）93年4月1日以「DR.KO及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之啤酒、汽水、碳酸飲料、礦泉水、山泉水、蒸餾水、運動飲料、果汁、不含酒精的果汁、不含酒精的果汁飲料、果汁冰水（飲料）、濃縮果汁、綜合果汁、烏梅茶、酸梅湯、冰糖燕窩飲料、燒仙草、健康醋、含蜂王乳飲料、富穀類纖維及蛋白質之飲料等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人宏常有限公司以該商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議，案經被告審查，以95年5月29日中台異字第940302號商標異議審定書為「第0000000號『DR.KO及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年8月31日經訴字第09506177200號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？⑵是否有使相關消費者產生混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈程序部分：請待據以異議之註冊第688779號商標（下稱據
以異議商標，詳見附圖㈡）廢止案確定後再審理本案。原告對於據以異議商標以違反商標法第57條第1項第1款「商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」提起廢止，參加人提出據以異議商標之使用證據，據以異議商標明顯是事後貼附。附件4之照片（參本院卷第28頁）為原告於95年8月4日提出廢止之前，95年6月於臺北SOGO百貨公司購買參加人果汁之照片，附件5（參本院卷第29頁）為95年10月16日於臺北農產運銷公司購買參加人果汁之照片，其上均無據以異議商標「瓢蟲圖」。但參加人提出答辯時，果汁上卻黏貼有據以異議商標「瓢蟲圖」。參加人答辯時（95年7月）所提出之照片（果汁）及發票係於臺北農產運銷公司販售／開立，然原告購買時（95年6月及10月）均無據以異議商標「瓢蟲圖」，顯有事後黏貼商標之嫌。又，原告於臺北農產運銷公司將貨架所有商標拍照（參本院卷第35頁），參加人所檢附之果汁，確無據以異議商標之標貼。原告提出廢止後，參加人始黏貼據以異議商標於商品上，實則並未使用之事實明顯，為免起訴時間經過及訴訟資源浪費，原告先行提出本件訴訟，懇請鈞院待據以異議商標廢止案確定後再審理本案。
⒉實體部分：
⑴按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為商標法第23條第1項第13款之規定。次按「判斷有無混淆誤認之虞之參考因素：判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列8項因素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素」為被告「混淆誤認之虞」審查基準之規定。
⑵系爭商標與據以異議商標有極大差異，並非近似，亦無混淆誤認之虞：
①系爭「DR.KO及圖」商標圖樣，係由外文「DR.」與
「KO」中置「瓢蟲圖」所構成；而據以異議商標圖樣則單純為一「金龜圖」。
②系爭商標為彩色，係由原告註冊第887398號商標圖樣
衍生而來，由於「O」外觀與「瓢蟲圖」類似，原告始將「O」以「彩色瓢蟲圖」取代。而「OKO」為德文「OKOLOGIE」之縮寫，「OKOLOGIE」為「生態學」之意，則係因為原告販售者多為來自德國之有機食品，故取用「OKO」，且用德文之「O」以表示商品來自德國，是以整體商標含有「生態學博士」之意涵。
因此「瓢蟲圖」係代表特定之外文「O」，而非僅係一單純圖案，在整體商標意涵上，「瓢蟲圖」與其他外文係不可分割的。目前系爭商標圖樣在第3、5、
30、32、35、36、43、42、及44類均獲准註冊在案，而在相關指定商品上使用時，均係以完整使用，從未有單獨使用「瓢蟲圖」，此可參酌檢附之商品之標示（參本院卷第49至78頁檢附之原告網站、商品照片及產品訂購單）。而消費者也仍以「DR.OKO（音標）」唱呼之。相較之下，據以異議商標僅為一自然存在之「金龜圖」，為墨色，並無可唱呼之文字，予人感官即有差別，兩造商標圖樣自構圖意匠、觀念及整體唱呼讀音等綜合判斷，並未構成近似，無引起混淆誤認的可能。
⑶實際混淆誤認之情事：
參加人並未提出二商標有實際混淆誤認之情事。
⑷相關消費者對系爭商標熟悉之程度：
①原告為經營有機商品之業者，於70年1月14日及72年
4月26日分別設立盛忠實業有限公司及擁潔股份有限公司，陸續向有機技術先進之德國爭取知名有機食品廠商之代理。
②原告經營之盛忠實業有限公司並受世界貿易組織（WT
O）所屬國際貿易中心（ITC）確認為有機食品進口界之代表性廠商（參本院卷第84、85頁檢附之世界貿易組織（WTO）所屬國際貿易中心（ITC）出版之有機食品年鑑「公元2000年有機食品全球市場調查報告」）（臺灣只有2家，盛忠公司即為其中一家）。
③原告所代理進口之有機商品，於各大有機商店販售，
例如：活力谷、有機緣地、向日葵、里仁等有機商店，玆檢附原告經營之擁潔股份有限公司於95年9月份開立予前述商店發票（參本院卷第86至93頁）。以上店家均可於行政院農委會委託國立宜蘭大學有機農業資訊中心設置之有機農業全球資訊網網站（網址http://organic.niu.edu.tw）買賣有機商品業者資料庫查詢。
④系爭商標註冊後，原告已廣泛使用，除前述銷售資料
，尚有原告使用系爭商標於遠東百貨寶慶店、大葉高島屋設置專櫃之資料（參本院卷第103至105頁），網站搜尋亦有多筆關於系爭商標商品之資料（參本院卷第106至108頁）。
⑤原告於90年9月19日及95年9月11日為澄清不實謠言
，各斥資新臺幣50萬元以半版之大篇幅於中國時報頭版刊登聲明啟事，強調系爭商標食品100%為「有機」。
⑥原告對於系爭商標不斷廣告、行銷之，系爭商標較為
使用之據以異議商標更為消費者所熟悉，自應給予較大之保護，「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.2參照。再者，商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求。另據以異議商標註冊後並無使用之事實，已業據原告另案檢具相關證據資料申請廢止中，則既未依法使用，事實上與系爭商標更無構成混淆誤認之可能性。
⑸系爭商標之註冊申請為善意：
系爭商標為原告自創，並無「混淆誤認之虞」審查基準
5.7.1「申請人原有商標因合意移轉予他人，或者因強制執行或破產程序而移轉予他人後，又以相同或近似之商標申請註冊。」、5.7.2「申請人經他商標權人授權使用一中文商標，而後逕以該中文之英譯作為商標申請註冊。」之情形。
⒊綜上所陳，系爭商標與據以異議商標之外觀與設計意匠迥
異，無致消費公眾產生混淆誤認之虞，故系爭商標並無商標法第23條第1項第13款之違反。
㈡被告主張：
⒈商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭商標圖樣，係由外文「DR.」與「KO」中置「瓢蟲圖」所構成，與參加人據以異議之「金龜圖」商標圖樣相較，前者除瓢蟲圖外，固另有外文「DR.」與「KO」，惟該瓢蟲圖置於圖樣中間明顯之位置，應為引人注意之主要部分之一，與後者「金龜圖」之類似瓢蟲圖形，二者在外觀構圖上予人寓目印象相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。本件系爭商標指定使用於汽水、果汁汽水、調味汽水等商品，與據以異議商標指定使用之果汁商品相較，二者具有相同之用途、功能，行銷管道、販賣場所亦雷同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩造商標所指定使用之商品間存在極高之類似程度。
⒊綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度等因素加以判斷
，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭法條規定之適用。至原告主張系爭商標係衍生自其註冊在前之第887398號「DR.OKO」商標而來一節，經核其另案註冊第887398號「DR.OKO」商標圖樣上之「O」設計，與系爭商標圖樣上之瓢蟲圖並不相同，整體予人寓目印象有別，尚難執為本件系爭商標應准註冊之論據。至原告訴稱據以異議商標有註冊後繼續停止使用已滿3年之情事，核屬另案申請廢止該商標註冊之問題，於據以異議商標未經被告廢止其註冊確定前，仍有拘束系爭商標不得註冊之效力，併予陳明。
㈢參加人主張：
⒈本案並無程序部分之問題，鈞院應逕就爭執之法條為審理：
查本案爭執之法條為商標法第23條第1項第13款，是原告提起行政訴訟之爭點自應在於系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13款之規定。至據以異議商標雖另遭原告對之申請廢止，然本案並無「待據爭註冊第688779號商標廢止案確定後再審理」之必要，此徵諸鈞院90訴字第1566號判決所論明之意旨自明，即：「原告另案向被告申請撤銷據以評定商標縱經獲准，其效力係自撤銷處分確定之日起，向將來發生失效之效果，不得溯及既往，亦即，據以評定商標自獲准註冊之日起，迄至經撤銷專用權確定之日止，其期間之專用權仍為合法有效存在，並得據以向他人主張權利，與商標之註冊有無效之原因經評定自始當然確定無效者有別。從而，系爭標章於註冊當時是否與據以評定商標圖樣相同或近似，有無違反系爭標章註冊時商標法第77條準用第37條第12款之規定，自應以該據以評定商標撤銷前之存在事實而定，殊難因該據以評定商標專用權之嗣後是否撤銷，而認其評定之理由業已消滅，是以聲請人另案向被告申請撤銷據以評定商標，並無法拘束系爭標章先前遭評定無效之效力」。加以該申請廢止案之結果未定，且不確定之時長達數年，若率爾停止訴訟，顯然並不符程序利益，是本案原告以程序問題為由，請鈞院待廢止案確定後再審查本案顯於法無據，自毋庸斟酌。
⒉系爭商標與據以異議商標主要部分之「金龜子」圖形，構
圖意匠極為相似，且指定使用於同一或類似之果汁商品，系爭商標確有違於商標法第23條第1項第13款之規定：
⑴二商標圖樣構成近似：
查原告主張系爭商標係由註冊第887398號「DR.OKO」商標衍生而來，以「彩色瓢蟲圖」取代外文「O」，且其從未單獨使用「瓢蟲圖」，系爭商標整體圖樣與據以異議商標之「金龜圖」有別，並未構成近似云云，惟「商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象」及「圖形、顏色或立體商標則著重於外觀的比對，是以圖形、顏色或立體商標雖在觀念上相同仍應以外觀比對為原則…。又外觀之比對主要在比對其構圖意匠，是若構圖意匠近似，縱使設色稍有不同或方向相反亦不影響其近似」，分別為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3及5.2.7所明示。今觀系爭「DR.KO及圖」商標圖樣係由註冊第887398號「DR.OKO」商標衍生而來，且以「彩色瓢蟲圖」取代外文「O」，又該圖形之色彩十分鮮明醒目，顯見「彩色瓢蟲圖」為系爭商標主要表彰之部分，其與據以異議註冊第688779號商標圖樣相較，均為「金龜子」圖形，且頭部之方向均朝上，體態同樣略成圓形，又背部具有多數黑色小圓點，予人寓目印象極相彷彿，雖二者身軀顏色及頭部描繪略有差別，惟二商標圖案均為頭部向上之金龜子圖形，其外觀及觀念、意匠近似，則相關消費者於倉促購買之際，自有就二商標圖形產生連想誤認，以為屬同系列之商標，進而發生混淆誤購之情事，應屬構成近似之商標無疑。
⑵本案系爭商標之註冊確有致生混淆誤認之情事：
原告雖訴稱系爭商標係衍生自另案註冊第887398號「DR.OKO」商標圖樣，且均經原告之使用，相關消費者對之較為熟悉，應給予較大之保護等語。惟查系爭商標與另案註冊第887398號「DR.OKO」商標圖樣相較，仍有外文「O」與狀似瓢蟲圖案之區別，自難遽認相關消費者對兩種商標圖樣之熟悉程度是屬相當；況觀諸原告所提出之網頁資料、商品實物照片、ITC出版之「Productan
dMarKetDevelopment/ORGANICFOODANDBEVERAGESWORLDSUPPLYANDMAJOREUROPEANMARKETS」影本之節本1份（原告譯為「西元2000年有機食品全球巿場調查報告」）、銷售發票、90年9月15日及95年9月11日中國時報半版廣告影本、百貨公司專櫃照片等證據資料，均不足證系爭商標已經實際廣泛使用為消費者所熟悉，即：
①原證2之網頁資料及產品訂購單下載日期為西元2006
年10月20日，已在系爭商標之註冊被撤銷之後，且商品實物照片均未標示日期；②原證5之ITC出版調查報告中並無系爭商標之標示；③原證6之銷售發票上圴未標示系爭商標，且開立日期
為95年9月，已在系爭商標之註冊被撤銷之後；④原證7之有機農業全球資訊網網站資料，均未見任何
有關系爭商標商品之販售資訊；⑤原證8之百貨公司設櫃資料，僅有高島屋及遠百寶慶
店商品之試吃活動照片，數量極少；⑥原證10之90年9月15日中國時報廣告中所標示者，係
另案「DR.OKO」商標之使用資料；95年9月11日中國時報半版廣告之刊登日期已在系爭商標被撤銷註冊之後；以上述資料與原告商品實物綜合以觀，原告所提相關使用事證之日期，大部分均在95年5月被告撤銷系爭商標註冊以後，尚無法證明在註冊之前，相關消費者對系爭商標之熟悉程度已達廣泛之程度，其主張自不足採信。
⑶系爭商標之申請註冊實難謂出於善意：
原告與參加人同為從事有機產品進口業務之廠商，原告今以近似之「瓢蟲圖」作為系爭商標圖樣之主要部分申請註冊，復指定使用於同一或類似之果汁等商品，實難謂出自善意。
⒊本案據以異議商標並無3年未使用之情事，未構成應予廢止之問題：
查據以異議商標乃參加人早於84年8月16日經獲准列為註冊第688779號之商標，並已獲准延展註冊，自取得商標權至今已逾11年，並未輕言放棄使用，更持續將之使用於「有機藍莓果汁」商品上在市場上銷售；今觀原告提出附件
4及5之照片均非以「有機藍莓果汁」商品為拍攝對象，又附件7之照片根本無法看出拍攝日期，如何能以此質疑在92年8月4日至95年8月4日間參加人有迄未使用或繼續停止使用系爭商標之事實？故原告質疑參加人並未使用系爭商標於果汁商品上銷售云云，純屬無理之攻訐，不足採信，參加人已在該廢止案中，據理提出答辯在案。
⒋職是，系爭商標，其圖形與據以異議商標之圖形設計主題
均為「金龜」，且頭部方向均朝上，其外觀、觀念、意匠近似，應屬構成近似之商標無疑，復指定使用於同一或類似之果汁、不含酒精的果汁、不含酒精的果汁飲料、果汁冰水（飲料）、濃縮果汁、果汁濃縮粉、綜合果汁、果汁粉、果菜汁、蔬菜汁、蔬菜汁粉、鴨梨汁…等商品，於交易時誠有致生混淆誤認之情事，則系爭商標之註冊顯有違於商標法第23條第1項第13款之規定，依法自不應准其註冊，被告所為異議成立之處分，自屬適法，應予維持。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。
二、原告前於93年4月1日以「DR.KO及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之啤酒、汽水、碳酸飲料、礦泉水、山泉水、蒸餾水、運動飲料、果汁、不含酒精的果汁、不含酒精的果汁飲料、果汁冰水（飲料）、濃縮果汁、綜合果汁、烏梅茶、酸梅湯、冰糖燕窩飲料、燒仙草、健康醋、含蜂王乳飲料、富穀類纖維及蛋白質之飲料等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人宏常有限公司以該商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議，案經被告審查，以95年5月29日中台異字第940302號商標異議審定書為「第0000
000號『DR.KO及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？⑵是否有使相關消費者產生混淆誤認之虞？
三、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢系爭「DR.KO及圖」商標圖樣係由外文「DR.KO」及一繪置
介於外文「DR.」與「KO」之間，體態略呈圓形、背部具多數小圓點狀似瓢蟲之寫實昆蟲所組合而成。而據以異議之「金龜圖」商標圖樣則係由一體態同樣略呈圓形之狀似瓢蟲狀昆蟲所構成。兩造商標圖樣相較，均繪有佔據商標圖案極明顯比例，並予人寓目印象非常鮮明醒目之瓢蟲狀昆蟲，蟲體不論在設圖、線條及形狀等均極為相似，兩者予人之整體構圖意匠極相彷彿；又系爭商標圖樣雖另有外文「DR.KO」分置瓢蟲狀昆蟲圖案之左右，然以該瓢蟲為主要部分之圖案仍極其引人注意，外觀及觀念上確有相彷，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應屬構成近似之商標。
四、關於爭點⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡本件系爭商標指定使用於汽水、果汁汽水、調味汽水等商品
，與據以異議商標指定使用之果汁商品相較，二者具有相同之用途、功能，行銷管道、販賣場所亦雷同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩造商標所指定使用之商品間存在極高之類似程度。綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
㈢原告雖訴稱系爭商標係衍生自另案註冊第887398號「DR.OKO
」商標圖樣，且均經原告之使用，相關消費者對之較為熟悉，應給予較大之保護云云。惟查：系爭商標與另案註冊第887398號「DR.OKO」商標圖樣相較，仍有外文「O」與狀似瓢蟲圖案之區別，自難遽認相關消費者對兩種商標圖樣之熟悉程度是屬相當；況審視由原告所提出之90年9月15日中國時報半版廣告影本1份、產品包裝1件、文宣照片2張（其中
1張顯示拍照日期為「927'03」）及ITC出版之「Product
andMarKetDevelopment/ORGANICFOODANDBEVERAGESWORLDSUPPLYANDMAJOREUROPEANMARKETS」影本之節本1份（原告譯「西元2000年有機食品全球巿場調查報告」）等證據資料，其中ITC出版之調查報告中並無系爭商標之標示；報紙廣告中所標示者，又係另案「DR.OKO」商標之使用資料；至於所稱文宣資料也只是商品之試吃活動照片，且數量聊僅2張而已，即便與上述之產品包裝綜合以觀，核所提相關使用事證，尚無法證明相關消費者對系爭商標之熟悉程度已達廣泛之程度，所訴並不足採。
五、綜上，原告所述為不可採，從而被告所為「第0000000號『
DR.KO及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、至原告訴稱據以異議商標有註冊後繼續停止使用已滿3年之情事，核屬另案申請廢止該商標註冊之問題，於據以異議商標未經被告廢止其註冊確定前，仍有拘束系爭商標不得註冊之效力，併予指明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年8月1日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年8月1日
書記官陳可欣