裁判字號：最高法院104年台非字第128號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃聖文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於本院中華民國一○三年六月十九日確定判決（一○三年度台非字第二三三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
原上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又非常上訴於原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決，同法第四百四十七條第一項第一款規定甚明。即原確定判決不能認為不利於被告者，祇應將其違法之部分撤銷。查本件原判決以被告黃聖文所犯附表所示六罪，其中編號1之罪，係於民國一○一年二月十五日最先確定，而編號4至6三罪，係於編號1之罪判決確定前所犯，四罪合於定執行刑規定，至編號2、3之罪，均在編號1之罪判決確定後所犯，不合定執行刑規定。乃台灣台南地方法院未察，竟因檢察官依被告請求而為聲請，以一○二年度聲字第二一九一號裁定將六罪合併定應執行刑，自屬違背法令，將原裁定撤銷，固非無見。惟原裁定將被告所犯如附表所示之六罪，定執行刑有期徒刑十年十月，而原裁定經撤銷後，依刑法第五十一條（應係第五十條之誤寫）、第五十一條第五款：『宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年』之規定，被告所犯附表所示六罪中，編號1、4至6罪之宣告刑分別為有期徒刑一年、七年八月、一年、六月，至少應定其執行刑有期徒刑七年八月；而附表所示編號2、3罪之宣告刑分別為有期徒刑八年，至少應定其執行刑為有期徒刑八年、八年，兩者合計至少應執行刑有期徒刑十五年八月，較原裁定所定執行刑有期徒刑十年十月為重。是原裁定顯非不利於被告，依上開說明，原判決應祇將其違法之部分撤銷即可，乃竟又諭知：附表編號1、4至6所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月，檢察官之其他聲請駁回。原判決顯有適用法則不當之違誤，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：（一）、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行刑（司法院釋字第九八號解釋、本院三十二年非字第六三號判例參照）。
（二）、經查上訴人曾對於台灣台南地方法院一○二年度聲字第二一九一號裁定（下稱原裁定），以其定應執行刑違背法令為由，提起非常上訴（即原上訴），由本院以一○三年度台非字第二三三號判決（即原判決）。原判決理由載述：「被告黃聖文所犯附表所示六罪，其中編號1之罪，係於民國一○一年二月十五日最先確定，而編號4至6三罪，係於編號1之罪判決確定前所犯，四罪合於定執行刑規定，至編號2、3之罪，均在編號1之罪判決確定後所犯，不合定執行刑規定，有卷附刑事判決書影本……可參。乃原審（指台灣台南地方法院）未察，竟因檢察官依被告請求而為聲請，將六罪合併定應執行刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，就附表編號1、4至6所示之罪，定其應執行刑，並駁回檢察官關於附表編號2、3部分定應執行刑之聲請，以資救濟。」等情。固非無見。（三）、原裁定雖有前揭違背法令之情形存在，然關於該事項，法律既已有明確規定，實務上並無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。而數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。原裁定依檢察官聲請就附表所示六罪，合併定應執行有期徒刑十年十月，較之附表編號2至6所示五罪，前經定應執行有期徒刑十年，加上編號1所處有期徒刑一年之總和十一年，減少有期徒刑二月，尚非不利於被告。揆諸前開說明，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，本應以原上訴意旨為無理由，而予駁回。原判決將原裁定撤銷，另行判決諭知：「黃聖文所犯如附表編號1、4至6所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。」「檢察官之其他聲請駁回。」其判決結果（被告除應執行有期徒刑八年二月外，另須依法執行附表編號2、3所示之罪所處有期徒刑各八年），較之原裁定對被告更為不利，其適用法則尚有未合。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為原上訴駁回之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條、第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○四年五月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官黃仁松法官周政達法官江振義法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月十二日
Ｑ附表┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑1年│有期徒刑8年│有期徒刑8年│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│100.3.22│101.2.23│101.2.25││││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察││年度案號│署100年度營毒偵字第│署101年度營毒偵字第│署101年度營毒偵字第│││175號│179號│179號││││││├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│100年度訴字第1128號│101年度訴字第818號│101年度訴字第818號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│100.9.30│101.12.13│101.12.13│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│最高法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度台上字第599號│101年度訴字第818號│101年度訴字第818號││││││││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判決確定日期│101.2.15│102.4.8│102.4.8│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│否│否│否││罰金之案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│││署101年度執字第1300│署102年度執字第2379│署102年度執字第2379│││號│號（編號2-6定應執行│號（編號2-6定應執行││││刑有期徒刑10年）│刑有期徒刑10年）│└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑7年8月│有期徒刑1年│有期徒刑6月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101.1.25│100.4.11│100.4.11││││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察││年度案號│署101年度營毒偵字第│署101年度營毒偵字第│署101年度營毒偵字第│││179號│179號│179號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│101年度訴字第818號│101年度訴字第818號│101年度訴字第818號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│101.12.13│101.12.13│101.12.13│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度訴字第818號│101年度訴字第818號│101年度訴字第818號││││││││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判決確定日期│102.4.8│102.4.8│102.4.8│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│否│否│是││罰金之案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│││署102年度執字第2379│署102年度執字第2379│署102年度執字第2379│││號（編號2-6定應執行│號（編號2-6定應執行│號（編號2-6定應執行│││刑有期徒刑10年）│刑有期徒刑10年）│刑有期徒刑10年）│└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘