裁判字號：臺灣南投地方法院103年侵訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決103年度侵訴字第9號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告劉昌煌指定辯護人廖偉辰律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1690號），本院判決如下：
主文劉昌煌對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、劉昌煌前於民國100年間因公共危險案件，經本院以100年度埔交簡字第329號判決判處有期徒刑3月確定，已於101年3月12日執行完畢，詎仍不知悔改，其於102年3月22日16時5分許，在臺中榮民總醫院埔里分院（下稱埔里榮民醫院）門診處，見適在該院住院治療，係中度智能障礙之甲女（警卷0000甲000000，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）獨自一人，與甲女攀談聊天後，依其觀察甲女之言行舉止，明知甲女語言理解與表達、對於外界事物之判斷與認知能力均較一般人為低，可預見甲女有智能障礙，而有心智缺陷之情形，對於性交缺乏自主判斷及同意能力，認有機可乘而萌生淫念，即基於乘機性交之犯意，邀約甲女進入該醫院門診室旁女廁所內，利用甲女上開心智缺陷而不知抗拒之機會，將甲女外褲脫下後，亦脫去自己褲子，擬將陰莖插入甲女肛門及陰道內為性交，惟因酒後無法勃起而性交未遂。嗣經甲女告知埔里榮民醫院護理師 潘柔 仿上情，經埔里榮民醫院依法通報因而查獲。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。是依前揭規定，本判決書於事實及理由欄內關於告訴人即被害人甲女姓名均以代號表示，其真實姓名、年籍均詳卷（見警卷第58頁密封袋內），合先敘明。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經被告戊○○及辯護人表示不爭執，同意有證據能力，並放棄行使反對詰問權（參見本院卷㈠第46頁），部分經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本件各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷㈢第19頁至第24頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據堪認為適當，認均有證據能力。
㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（參見本院卷㈠第45頁反面、卷㈢第23頁），並經告訴人甲女、 迦南 精神康復之家看護 曾雪江 、埔里榮民醫院護理師潘柔仿證述綦詳（參見警卷第7頁至第11頁；偵卷第29頁至第31頁、第35頁至第36頁、第41頁至第43頁），復有南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、被告個人照片2張（甲女指認被告）1份、被告書寫與甲女之「 阿宏 、0000000000」字條1紙、現場及蒐證照片4張、監視器照片6張、甲女身心障礙手冊1紙、南臺中市政府103年6月25日函及所附甲女身心障礙個案資料表、鑑定表、南投縣政府103年6月26日函及所附被害人個案匯總報告及住民個別會談紀錄各1份在卷可稽（見警卷第13頁、第16頁至第19頁、第58頁密封袋；本院卷㈠第73頁至第93頁），是足徵被告自白與事實相符，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。查甲女係中度智能障礙者，有上揭甲女身心障礙手冊、南臺中市政府103年6月25日函及所附甲女身心障礙個案資料表、鑑定表在卷可稽，而被告與甲女攀談聊天後，依其觀察甲女之言行舉止，明知甲女語言理解與表達、對於外界事物之判斷與認知能力均較一般人為低，可預見甲女有智能障礙，而有心智缺陷之情形，對於性交缺乏自主判斷及同意能力，是被告對於甲女處於心智缺陷而不知抗拒之客觀事實已有所預見，進而決意乘機對之性交，邀約甲女進入廁所，將甲女外褲脫下後，亦脫去自己褲子，擬將陰莖插入甲女肛門及陰道內為性交，惟因酒後無法勃起而性交未遂，核其所為係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。
㈡被告有如前述之有期徒刑前科紀錄，於101年3月12日執行
完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告將甲女外褲脫下後，亦脫去自己褲子，擬將陰莖插入甲
女肛門及陰道內為性交，顯已著手性交行為之實行，惟因酒後無法勃起致未得逞，其犯罪僅屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈣被告自99年6月4日起至102年4月11日曾於埔里榮民醫院
門診接受診療，診斷為憂鬱症疾患、酒癮及酒精性幻覺症，
102年3月28日至4月8日並曾於埔里榮民醫院急診病房住院接受治療，診斷為憂鬱症、戒斷及幻覺、癲癇等情，有該院103年3月19日函及所附被告之醫理見解、病歷資料在卷可憑（見本院卷㈡第1頁至第253頁）；又被告於102年4月16日至翌日曾至童綜合醫療社團法人童綜合醫院住院治療，住院期間意識混亂，診斷為藥物過量、酒精依賴等情，有該醫院103年3月20日函及所附被告病歷資料附卷可佐（見本院卷㈠第56頁至第64頁），惟經本院檢附被告所有完整病歷資料囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定就被告行為時之精神狀態施以鑑定，結果略以：綜合被告過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態及心理評估結果，被告語言理解與表達能力與一般人無異，對於社會規範的理解、行為適當性及後果的判斷上並無明顯的困難，雖被告對於案發當時的就醫原因、科別、與甲女進出廁所之先後順序等均無法明確說出，並強調當時受酒精作用而影響其記憶，但由其刻意留下假資料、搭電梯至5樓並返回門診區並未出錯的過程看來，被告當時意識與判斷力並未受酒精影響而有明顯缺損。此外，案發距門診與住院僅1個多小時門診與住院紀錄上並未提到被告意識不清、定向感不佳、言語或行為混亂的情況，因此推論被告犯罪行為時並無因精神障礙、其他心智缺陷或酒精濫用，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力、或有顯著降低之情形，有該院103年12月11日草療精字第0000000000號函及所附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見本院卷㈠第162頁至第167頁），是被告所為上開犯行並無刑法第19條第1、2項不罰或得減輕其刑適用之餘地，故辯護人以被告因酒精作祟患病甚重，以致陰莖無法順利勃起，甚至對於案發當時至醫院就醫科別、原因、與甲女進入廁所先後順序、時間等均無法清楚記憶，被告留下假資料與甲女係飲酒過量產生幻聽，認被告案發當時對其行為之控制能力均較平常程度為薄弱，縱無刑法第19條第1項責任能力全然欠缺之情形，亦有同條第2項減輕其刑之適用云云，顯然無據，不足採信，附此敘明。
㈤爰審酌被告：⑴除前敘構成累犯前科外，尚有違反槍砲彈藥
刀械管制條例、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行不佳；⑵國中畢業之智識程度、經濟狀況小康之生活狀況（見警卷第1頁調查筆錄受詢問人教育程度、家庭經濟狀況欄位之記載）；領有思覺失調症之重大傷病卡，此據群力康復之家之社工員 梁育慈 證述明確（參見本院卷㈢第23頁反面）；⑶被告預見甲女係智能障礙者，不思憐憫，竟為逞一己性慾，利用甲女上揭心智缺陷而不知抗拒之機會，著手欲對甲女為性交行為，惟因無法勃起致未得逞，惟已侵害甲女之性自主權，影響其身心健全發展，所生危害非微；⑷犯後尚未與甲女達成和解或調解，賠償甲女所受損害；⑸犯後之初否認犯行，惟於本院準備程序及審理時已知坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥至被告辯護人以被告因酒精作祟患病甚重，致罹法網，然因
本罪法定刑甚高，縱予被告未遂減刑對照其行為所造成危害於偵查中也已表示原諒被告的意思，請且基於現代刑罰目的觀之，被告縱使接受再長自由刑執行，若無持續接受治療，仍無法達成教化目的，因此被告需要的是「治療」，而非「坐牢」，請求爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云（參見本院卷㈢第23頁、第26頁至第27頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。查被告行為時並無因其酒精濫用等疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，已如前敘，再者，本院已審酌被告犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、與甲女之關係、犯罪所生之危險或損害、犯後態度等刑法第57條量刑輕重之標準，量處如主文所示之刑，且被告所為嚴重侵害甲女之性自主權，影響其身心健全發展，所生危害非微，應嚴加非難，是依社會一般觀念尚難謂犯罪另有特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，猶嫌過重情狀，認無從依刑法第59條規定酌減其刑。此外，被告有無令入相當處所，施以強制治療之必要，依刑法第91條之1之規定係採刑後治療，應於徒刑執行期滿前鑑定、評估有無施以治療之必要，並非於裁判前鑑定、評估有無施以治療之必要，辯護人以此認被告需要的是強制治療之保安處分，而非執行自由刑，認本件被告有堪憫之處云云，亦屬無據，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第225條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國104年2月10日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法官凃裕斗
法官許凱傑法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭秀芬中華民國104年2月10日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第3項、第1項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。