裁判字號：最高法院104年台上字第1254號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一二五四號上訴人 何政鋒
張昌財 上列一人選任辯護人 宋永祥 律師
江健鋒 律師上訴人 范長安 選任辯護人 陳建勛 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年五月二十九日第二審更審判決（一０二年度重上更㈢字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九六八、一二一六五、一二三九九、一二六四三、一三三五二、一三九六一、一四一二一、二０一八０，九十五年度偵字第一０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張昌財、范長安部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（張昌財、范長安）部分原判決關於此部分認定：㈠、上訴人張昌財原為中華民國第○屆立法委員，負有制訂法律，及對中央政府機關有審查預算、施政質詢等監督之權，係依據法令從事公務之人員；上訴人何政鋒原係股票上櫃公司太○晶體科技股份有限公司（下稱太○公司）董事長兼總經理；上訴人范長安為張昌財之無薪國會特別助理，協助張昌財處理相關公務； 張大方 （通緝中）係盈○○○股份有限公司（下稱盈○公司）負責人及太○公司顧問、張昌財之無薪國會辦公室顧問。㈡、太○公司股票於民國九十三年六月九日上櫃後，何政鋒為維持股價平穩，以誘使投資人買進及供其個人運用太○公司資金，竟與張大方及日本A00000公司代表人諏訪部 良彥 等人，共同意圖為自己及A00000公司不法利益暨損害太○公司之利益，以支付A00000公司技術移轉權利金名義，於九十三年八月至同年十一月間，將太○公司資金新台幣（下同）6500萬元侵吞（即原判決事實貳），何政鋒又分別與 陳信宏 、 陳啟斌 、 吳志強 、張大方、 蔡永澤 、 林寶娜 、 郭振國 、 陳浚堂 、 黃清貴 等人中之數人，於九十三年十月至九十四年六月間陸續操縱太○公司股價（即原判決事實叁之一、叁之二、叁之三、叁之四）。嗣台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）偵辦涉嫌炒作股票案，函請財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱ＯＴＣ）調閱太○公司股票監視報告等資料（以上除何政鋒另行駁回，詳後述，及張大方被通緝尚未判決外，其餘共同被告均已判決確定），何政鋒、林寶娜獲悉可疑遭ＯＴＣ鎖定或遭檢調單位偵辦，為免影響太○公司股價、公司營運、炒股及何政鋒假技術移轉套取太○公司資金等不法情事遭司法調查，遂透過張大方居間安排，於九十四年四月十二日晚間九時許，何政鋒、林寶娜、張大方與張昌財、范長安等人在台北市喜來登來來飯店會面，請張昌財利用擔任立法委員職務之便，出面向證券期貨管理局（下稱證期局）、ＯＴＣ等單位施壓擺平ＯＴＣ函查太○公司股票炒作疑案。㈢、張昌財明知其身為立法委員，擁有監督並對行政機關審查預算及質詢權限，係依法令從事公務之人員，立法委員宣誓就職所依據之宣誓條例規定：「代表人民依法行使職權，不營求私利」，及依立法委員行為法第十六條、第十七條規定：「立法委員受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或接受。」又其行使立法委員職權要求相關公務員至其國會研究室接受詢問，應以業務有關為限，知悉證期局、ＯＴＣ等單位之監督、調查上市（櫃）公司之股票交易對交易市場之影響，乃係該等單位依法行使之職權，竟基於對於職務上之行為，收受賄賂之犯意，非公務員之張大方、范長安亦與張昌財共同基於公務員職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡，均明知何政鋒、林寶娜希望藉由張昌財立法委員之身分擺平太○公司遭調查之案件，並允諾給予一定報酬，竟同意給予協助，張昌財隨即指示范長安、張大方處理，聯絡通知證期局派員前來立法委員張昌財國會研究室說明，負責擺平此事，張大方即與何政鋒等人談妥擺平案件代價為150萬元，前金30萬元，餘款120萬元以聘請張昌財為太○公司顧問之名義分十二期按月支付10萬元（實則張大方向張昌財表示處理報酬為顧問契約一年，每月6萬元，其餘每月4萬元由張大方私下獲得，無證據證明張昌財知道有前金30萬元及每月顧問費中之4萬元），何政鋒、林寶娜即於九十四年四月十三日支付30萬元及第一個月份之10萬元予張大方。九十四年四月十三日，范長安、張大方依張昌財前晚指示及授權，指示不知情之張昌財國會研究室助理羅○○以立法委員張昌財名義，傳真給行政院金融監督管理委員會（下稱金管會），要求該會之證期局人員於九十四年四月十四日到立法院○○大樓000室立法委員張昌財國會研究室說明太○案。證期局人員鑑於立法委員對該機關有行使預算審查及質詢權，即指派第三組副組長呂○○及承辦人伍○○按時到場說明，范長安、張大方不滿彼等之說明，同日再次傳真發文要求證期局另派員說明太○案之調查內容及範圍；嗣范長安、張大方自林寶娜處得知係檢察官指揮調查站調查，范長安乃於九十四年四月十四日指示羅○○再度以立委張昌財名義傳真行文，要求證期局相關主管人員於九十四年四月十五日備齊本案調查資料及調查起迄進度至立法委員張昌財國會研究室說明，證期局第三組組長王○、承辦人伍○○再次按時前往說明，范長安、張大方要求於一週內結案，王○應允於一週內結案；其後范長安自王○處得知太○公司之調查已結案，乃轉知張大方證期局係主管機關，分析報告沒有問題，ＯＴＣ、證期局、法務部調查局及調查站等單位均會結案等語，何政鋒、林寶娜即依約自九十四年四月起，以聘請張昌財為太○公司顧問名義，按月支付其餘120萬元為酬勞，因張大方自每月10萬元顧問費中分得4萬元，其遂應范長安要求給付10萬元予范長安。㈣、惟因張昌財亟需用錢，在上開顧問合約每月屆至前，屢有資金需求，遂經由張大方向何政鋒透支款項：①、張昌財、范長安在九十四年四月二十二日以擺平太○公司調查案，張昌財於九十四年四月二十五日欲出國，行前亟需現款為由，透過范長安向太○公司要求預支顧問費10萬元，經張大方向何政鋒說明後，張大方將其原先取得40萬元中之10萬元匯入范長安帳戶，由范長安領出換成美元親交張昌財。②、張昌財於同年五月十三日欲前往歐洲，行前（十二日）以亟需現款為由，透過范長安再向張大方預支太○公司顧問費8萬元，經張大方與范長安達成協議，先由范長安代墊8萬元兌成歐元親交張昌財，隨後張大方將8萬元現金補交范長安。
㈤、九十四年四月二十五日，張大方經由范長安事先取得張昌財同意，交付張昌財身分證資料及簽名章用印，與何政鋒簽訂立法委員張昌財擔任太○公司顧問之合約，太○公司簽發每月10萬元支票12張給何政鋒轉交張大方，張大方將第1個月份支票返還何政鋒，餘11張存入自己使用之 鍾明純 帳戶內託收，按月兌領，已兌現3張。總計張大方、范長安共同參與收賄，自太○公司處取得70萬元及尚未兌現之支票8張，張昌財則取得其中18萬元（即以前開方式預支）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處張昌財共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑，范長安非公務員，與公務員共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依貪污治罪條例第三條之規定，非公務員須與公務員共同犯該條例之罪者，始得依該條例處斷。原判決事實認定范長安為張昌財之無薪國會特別助理，協助張昌財處理相關公務，張大方為張昌財之無薪國會辦公室顧問，張昌財主觀上祗知道處理本案之報酬為一年十二個月，每月6萬元，其餘每月4萬元由張大方私下獲得，張大方尚取得前金30萬元，撥付其中10萬元給范長安，無證據證明張昌財知道有前金30萬元及每月顧問費尚有4萬元等情（見原判決第19頁以下），於理由欄說明無公務員身分之范長安與有公務員身分之張昌財共同犯貪污治罪條例之罪，依同條例第三條規定，應論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之共同正犯等旨（見原判決第327頁倒數第8行以下、第328頁第15行以下）。然前金30萬元及每月超過6萬元部分，張昌財是否確不知情？如果知情，張昌財為何未分得款項？如不知情，范長安、張大方就此部分，何以得成立收賄之共同正犯？范長安為張昌財之「無薪」國會特別助理，張大方為張昌財之「無薪」國會辦公室顧問，張昌財聘僱二人而不付薪，授權彼等代為處理本件太○公司案並收受賄款，是否彼等三人間有共同收受而分配款項之情形？以上疑點，攸關張昌財、范長安犯罪所得沒收等法律適用問題，尚待調查釐清。原審未予究明，遽行判決，自非適法。㈡、被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分而未經具結所為之陳述，其證據能力如何，參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二等立法理由，該陳述因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間，惟此陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，應例外認為有證據能力，此為本院之一致見解。原判決援引何政鋒、林寶娜、范長安於檢察官偵訊時以共同被告身分所為之供述，作為張昌財論罪之依據，援引何政鋒、林寶娜於檢察官偵訊時以共同被告身分所為供述，作為范長安之論罪依據。然於理由欄壹之二之㈡說明：共同被告范長安於九十四年八月九日、十八日偵訊時，何政鋒於九十四年八月二十四日偵訊，林寶娜於九十四年八月十六日偵訊時，均以共同被告身分到庭所為陳述，雖均未具結，惟均係於偵查中向檢察官所為陳述，且彼時應訊時其等身分既非證人，即與刑事訴訟法第一百五十八條之三證人「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，且范長安、何政鋒、林寶娜已於第一審或原審法院審判時以證人地位具結，賦予其他共同被告及辯護人對質詰問機會情形下為證述，則范長安、何政鋒、林寶娜於偵訊時以共同被告身分關於其他共同被告不利之供證，已屬完足調查之證據，自皆得作為論斷之依據等旨（見原判決第26頁倒數第10行以下至第28頁），並未說明何政鋒、范長安、林寶娜此等供述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得作為證據之理由，即認有證據能力而以之為論罪依據，依上揭說明，亦有理由不備及適用法則不當之違誤。張昌財、范長安上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又刑事妥速審判法第七條原規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」一０三年六月四日修正為「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」亦即原須「經被告聲請」，法院始應審酌是否酌量減輕其刑，已修正為「法院依職權或被告之聲請」，「得酌量減輕其刑」修正為「應減輕其刑」。立法理由係以對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與立法目的扞格，因而修正，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利。原判決以本件於九十五年二月十四日繫屬第一審法院，迄今已逾八年未能判決確定，惟張昌財、范長安主張無罪，不依刑事妥速審判法規定提出減刑之聲請，自無從審酌其二人是否因侵害其受迅速審判之權利，情節重大，有予以適當救濟之必要（見原判決第328頁第9行以下、第330頁第9行以下），雖無不合，然現行法既已修正為法院應依職權為之，原審更審時，應注意及之。
二、駁回（何政鋒）部分原判決綜合全部卷證資料，認何政鋒有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯關係從一重論處共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之散布不實資料罪刑。
上訴意旨略稱：原判決認為犯罪事實叁之四意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，散布不實資料之多次散布行為，乃基於單一目的接續而為，屬接續犯，祇成立一散布不實資料罪，又認犯罪事實叁之一（含二）、三、四部分，均係為穩定太○公司股價所為不法操縱行為、散布不實流言行為，為連續犯，從情節較重之散布不實資料罪處斷，並於主文記載為連續犯罪。即原判決就犯罪事實叁之四散布不實資料罪前稱為接續犯，又稱係連續犯，從一重處斷，有理由矛盾及適用法則錯誤之違背法令云云。
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定何政鋒為維持太○公司股價平穩，以誘使投資人買進及供其個人運用太○公司資金，與張大方及諏訪部良彥等人共同假借支付技術移轉權利金名義，將太○公司資金6500萬元匯給A00000公司，諏訪部良彥扣取3%佣金及手續費後，餘款匯至張大方之盈○公司帳戶，張大方扣取3%佣金後，餘額匯入何政鋒指定之人頭帳戶，何政鋒以此於九十三年十月至九十四年六月間，與陳信宏、陳啟斌、吳志強、張大方、蔡永澤等人鎖單對敲買賣太○公司股票（即原判決事實叁之一），續與陳信宏、陳啟斌、吳志強、林寶娜、郭振國等人以約定價格對敲買賣太○公司股票，再結算賠償損失（即原判決事實叁之二），復與林寶娜、郭振國、陳浚堂以約定價格、數量對敲買賣太○公司股票，並賠償陳浚堂價差（即原判決事實叁之三），再與林寶娜、郭振國、黃清貴等人以廣播、報紙等方法散布不實利多消息，以吸引散戶買進太○公司股票，使股價上漲，並給付喊盤報酬及股票價差給黃清貴（即原判決事實叁之四）等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並敍明事實叁之一、叁之二、叁之三各部分之多次操縱行為（均違反證券交易法第一百五十五條第六款規定），各係基於單一操縱股價之目的而為接續買賣動作，為接續犯，各成立一個違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款之操縱股價罪，事實叁之四多次散布不實資料行為（違反證券交易法第一百五十五條第五款規定），亦基於單一目的而為之接續散布動作，屬接續犯，祇成立一個違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之散布不實資料罪，以上數個不法操縱行為、散布不實流言行為，係基於概括犯意而為之連續犯，應從「情節較重」之散布不實資料罪論處，而事實貳掏空太○公司財產，違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，與此連續違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款散布不實資料犯行間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之連續違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款散布不實資料罪處斷，詳加論敍。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指理由矛盾或適用法則錯誤之情形。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，尚非適法之第三審上訴理由。應認何政鋒之上訴違背法律上之程式，予以駁回。何政鋒所犯上開違反證券交易法重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯刑法第二百十五條不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星/法官蘇振堂
法官吳燦法官林清鈞法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月十一日
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