裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第620號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第620號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告李英田上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1415號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文李英田犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、使用致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。如附圖標示「B2」所示設置停車場部分之工作物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠李英田為位於南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號「觀湖四
季民宿」之負責人，而坐落南投縣○○鄉○○段0000○0地號之土地為中華民國所有，由交通部公路總局管理，且該地業經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定劃定，由行政院於民國68年11月21日以臺68經字第11701號函核定後，復經臺灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，嗣經行政院於85年1月13日以臺85農字第01335號函核定後，再經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告為水土保持法所稱之山坡地，迄今仍由行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號函公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地。李英田明知上開土地係公有之山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，竟基於擅自占用、使用公有山坡地內土地之犯意，於94年間某日起，在前述地號土地上如附圖標示「B2」所示部分，委由不知情已成年之建築工人，分別建築圍牆與興建水泥平臺，並在水泥平臺上劃設停車格設置停車場，予以使用及占用上開土地（使用面積為117平方公尺），迄至103年5月2日止，惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官會同南投縣竹山地政事務所實地勘查後發覺上情，因而查獲。
㈡案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局仁愛分局偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告李英田於本院準備程序與審理中之自白。
㈡證人即交通部公路總局第二區養護工程處埔里工務段養路士 曾學富 之證述。
㈢南投縣000000000000000000000000
000000000000000000000000○○○鄉○○段○○○○○○○號）、民宿登記證各1紙、南投縣鄉公所實施區域計劃地區自用農舍使用執照2紙、建造執照1紙、南投縣埔里地政事務所土地所有權狀2紙、建物所有權狀1紙、臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官101年5月8日勘察結果1紙及會勘照片4張、拆除前後對照照片3張、交通部公路總局第二區養護工程處103年5月23日二工用字第1030013092號函暨所附拆除前後照片、占用位置圖、地號位置圖、臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官103年8月15日勘驗筆錄1紙及附圖2紙、交通部公路總局第二區養護工程處103年6月5日二工埔字第1031001339號函暨所附會勘紀錄。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第
1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、佔用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第
4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。本件坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號上如附圖標示「B2」所示土地為中華民國所有，由交通部公路總局管理，業經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定劃定，由行政院於民國68年11月21日以臺68經字第1170
1號函核定後，復經臺灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，嗣經行政院於85年1月13日以臺85農字第01335號函核定後，再經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告為水土保持法所稱之山坡地，迄今仍由行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號函公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，而被告李英田明知上開土地係公有之山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，不得擅自使用、占用公有山坡地內土地，卻仍在上開時、地，以前揭述方式使用、占用該土地，惟觀之卷內證據資料，尚無證據證明有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果之結果，應屬未遂犯。是核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地未經同意擅自占用、從事第8條第1項第5款之使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪。
㈡按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。是被告未經交通部公路總局同意而擅自使用、占用上開土地行為之存續期間，係自94年間某日之時起，至103年5月2日拆除該地上圍牆等之時止，其行為係繼續地侵害水土保持法益，應僅成立單純一罪，而刑法雖業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，然被告上開非法使用、占用行為之性質既屬繼續犯，其於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用新法；又被告非法使用、占用之犯罪行為既繼續至96年4月24日之後，顯無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。
㈢被告委由不知情已成年之建築工人興建上開圍牆等使用、占用犯行，為間接正犯。
㈣被告已著手為前述擅自使用、占用行為之實行，惟未生水土
流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，其行為即屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告未經同意即擅自在公有山坡地上興建前述圍牆等
而使用、占用上開土地，面積為117平方公尺，其犯行確屬可議，然其所使用、占用之範圍均非甚廣，且利用形式亦屬溫和，又幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，對水土保持之危害尚非甚鉅，兼衡被告犯後終能坦承犯行，且已於103年5月2日拆除上開土地上之圍牆等，至所設置停車場部分，雖未拆除其上之水泥平臺等工作物，然業經交通部公路總局第二區養護工程處發函予南投縣政府仁愛鄉公所辦理撥用，有前述該處103年5月23日二工用字第1030013092號函暨所附拆除前後照片、占用位置圖、地號位置圖在卷可稽等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度尚可，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
㈦按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料
及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年台上字第5856號判決意旨參照）。又所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨參照）。惟其墾植物及工作物應予沒收者，仍須以該墾植物及工作物尚屬存在，為必要之前提，否則因其既已滅失，即無從宣告沒收（最高法院89年度台上字第2257號判決意旨參照）。查本件如附圖標示「B2」所示設置停車場部分之水泥平臺等物，為被告所興建而為被告所有，然尚未移除，仍屬存在，已如上述，自應依水土保持法第32條第5項規定均宣告沒收。另如附圖標示「B2」所示圍牆等部分，業經被告拆除，亦如上述，已無沒收之客體存在，即無從再為沒收之諭知，附此敘明。
㈧按（修正前）山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖
罪，以在公有或他人山坡地內擅自墾殖為要件。所謂墾殖係指開墾種植之謂（最高法院85年度台上字第4090號判決意旨參照）。查上開土地上之圍牆、停車場等雖均為被告所興建，然被告僅為非法占用、使用，依據上開說明，並非開墾種植之行為，起訴意旨認被告具有墾殖之犯意，容有誤會，應予更正，併此敘明。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項。
㈡水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項。
㈢刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第
1項第1款。
五、如不服本判決，應於送達後10日內，附具理由向本院提出上訴狀（須附繕本）。
本案經檢察官葉清財到庭執行職務。
中華民國104年2月10日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳鉉岱中華民國104年2月10日附錄論罪科刑法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。