裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第816號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第816號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張欽賀選任辯護人林俊欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5299、5648號），本院判決如下：
主文張欽賀所犯之罪名及處罰，詳如附表所示。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌白色手機（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、張欽賀明知 海洛因 、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，以其所有之手機門號0000000000號，搭配不詳廠牌之白色手機（均未扣案），作為販賣海洛因、安非他命之聯絡工具，先後在嘉義縣水上鄉，各於附表所示之時間，以附表所示方法，販賣海洛因或安非他命予附表所示之人（各次之販賣時間、交易方式及對象、交易之毒品種類、數量及價格、交付地點等，均詳如附表所示）。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西分局移送後，偵查起訴。
理由
甲、程序部分（關於證據能力）：
一、按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨同此見解），本件採為證據之監聽譯文，係經本院法官核發之99年度聲監字第495號通訊監察書暨電話附表（詳99年度偵字第5648號偵查卷第15頁至第16頁）所准許之監聽，而其內容係有關證人 何宗儒 （使用手機門號0000000000號）、 張傳宗 （使用手機門號0000000000號）使用手機，與被告使用之門號0000000000號之手機談論上揭海洛因、安非他命之買賣事宜（詳99年度他字第851號偵查卷第78頁至第79頁、第115頁），係屬受監察人即被告進行本案犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，且經本院於審判期日調查證據時，並已踐行向被告提示或告以上揭監聽譯文要旨，使其表示意見等程序，被告及其辯護人均未表示意見，有審判筆錄可稽，是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，而均具有證據能力。
二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人何宗儒、張傳宗等二人之檢察官訊問筆錄（詳99年度他字第851號偵查卷第87頁至第89頁、結文在第90頁，第128頁至第130頁、結文在第
131頁），均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人等之結文附卷可稽，被告、辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人等在檢察官偵訊時之證述筆錄，自得作為本案被告犯罪之證據使用。
三、查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後述引用被告以外之人於審判外之陳述，即證人何宗儒、張傳宗等二人之警詢筆錄及指認之指認相片一覽表（詳99年度他字第851號偵查卷第75頁至第79頁、第110頁至第115頁），原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人在本院準備程序及審理中均明白表示同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據均例外具有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定被告本案犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人何宗儒、張傳宗等二人於警詢及檢察官偵訊時之證述相符，又有被告所持用門號為0000000000號之通訊監察譯文（通訊監察書暨電話附表詳99年度偵字第5648號偵查卷第15頁至第16頁、通訊監察譯文內容詳99年度他字第851號偵查卷第78頁至第79頁、第115頁）附卷可稽，足以佐證被告上開任意性之自白與事實相符，而證人何宗儒、張傳宗等二人與被告間並無任何嫌隙或仇恨，實無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷他人之動機，足認前揭證人之證述均堪採信。綜上，本件事證已臻明確，被告之上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣。故核被告就上開附表編號一之犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就上開附表編號二之犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就上開附表編號
一、二犯罪事實所為，其犯意各別，行為可分，應予以分論併罰。
㈡、次按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，法定刑分別為「死刑」或「無期徒刑」、「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」，刑度甚重。若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第26
3號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照。本院考量被告之上揭犯罪，販賣之數量不多，所得亦少，販售之對象僅有2人之情況，然販賣第一級、第二級毒品之法定刑甚重，已如上所述，依本件實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，且若未依刑法第59條規定酌減其刑，實無從與大量販毒之毒梟惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之虞，而認為如量處減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，實有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。爰審酌被告明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，竟意圖牟利而為上開犯行，嚴重影響國民身心健康；惟於犯本案前，無前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，本案上揭犯行，販賣之數量不多，所得亦少，販售之對象僅有2人，其犯案情節非罪大惡極，又於本院審理中坦承犯行，配合調查，已有悔意之犯後態度，及其每次販毒所得之多寡，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑如主文。
㈢、另被告僅審判中對其本案所犯之所有違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪自白，而於偵查中則均否認犯罪，故均與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定不合，而均不得依上開規定減輕其刑，附此說明。
㈣、沒收部分：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採相對義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。依此被告所犯上開附表編號一、二之犯罪行為，其犯罪所得分別為1000元、2000元，合計3000元（分別如附表編號一、二所示），雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應分別在其所犯各罪主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之（因本件犯罪所得之金錢，為本國貨幣即新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題，此有最高法院92年度臺上字第5872號判決可資參考），再依刑法第51條第9款規定併執行之。
２、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告未扣案之不詳廠牌白色手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支（該手機及門號均為被告所有，業據被告於本院審理時供述甚明），係供被告犯上開附表編號一、二之販毒犯行聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯各罪主文項下宣告沒收，且因其未扣案，有全部或一部不能沒收之問題，故應一併宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，再依刑法第51條第9款規定併執行之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第五庭審判長法官吳基華
法官段奇琬法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官金雅芳中華民國100年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────────────┬──────┐│編號│犯罪時間│交易方式及對象；交易之毒│罪名及處罰│││（民國）│品種類及價格（新臺幣）；│││││交付地點及是否既遂││├──┼────┼────────────┼──────┤│一│99年9月│張欽賀以所使用之00000000│張欽賀販賣第│││14日晚上│98號行動電話與何宗儒聯絡│二級毒品，處│││9時48分│，約定以1000元之代價出售│有期徒刑參年│││26秒後之│安非他命與何宗儒，並於同│捌月，未扣案│││同日某時│日稍後在嘉義縣水上鄉義興│之販賣毒品所││││村庄內池塘完成交易。│得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全│││││部或一部不能│││││沒收時，以其│││││財產抵償之；│││││未扣案之不詳│││││廠牌白色手機│││││（含門號0927│││││631898號SIM│││││卡壹枚）壹支│││││沒收，如全部│││││或一部不能沒│││││收時，追徵其│││││價額。│├──┼────┼────────────┼──────┤│二│99年9月│張欽賀以所使用之00000000│張欽賀品販賣│││15日下午│98號行動電話與張傳宗聯絡│第一級毒品，│││2時40分│，約定以2000元之代價出售│處有期徒刑拾│││45秒後之│海洛因與張傳宗，並於同日│伍年貳月，未│││同日某時│稍後在嘉義縣水上鄉義興村│扣案之販賣毒││││3鄰番仔寮42號完成交易。│品所得新臺幣│││││貳仟元沒收，│││││如全部或一部│││││不能沒收時，│││││以其財產抵償│││││之；未扣案之│││││不詳廠牌白色│││││手機（含門號│││││0000000000號│││││SIM卡壹枚）│││││壹支沒收，如│││││全部或一部不│││││能沒收時，追│││││徵其價額。│└──┴────┴────────────┴──────┘