臺北高等行政法院91年度訴字第1761號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1761號判決

裁判日期：民國92年06月05日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一七六一號
原告丞燕國際股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 吳宏亮
劉緒倫 律師（兼送達代收人） 徐東昇 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人金燕企業有限公司代表人乙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月十一日經訴字第０九一０六一０四六七０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年八月十日以「E.EXCELINTERNATIONAL及E字設計圖、E.EXCEL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉（片）、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經審查准列為審定第九一三四０六號商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢據註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標（如附圖二，下稱據以異議商標）等數件商標，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標與據以異議商標圖樣近似，且均指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十七條第十二款之規定，應撤銷其審定，其是否另有同法條第七款規定之適用，無庸審究，以九十年十月十七日中台異字第八九一四０九號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明（參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其書狀所載）㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，其指定使用之商品是否類似，而有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用？
甲、原告主張之理由：
一、系爭商標法第三十七條第一項第十二款條款構成要件：㈠按「商標圖樣相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標」，不得申請註冊，
為商標法第三十七條第十二款所規定，惟其適用之認定依八十七年十一月一日修正發布之商標法施行細則第十五條規定及被告機關之前身經濟部中央標準局於八十五年九月印製之商標手冊所載皆為：
⒈以二商標圖樣有使一般普通經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者。
⒉且該二商標所指定之商品為依一般通念、市場交易情形或參酌其原料、用途、功
能、生產者及銷售場所等相關因素綜合判斷後，有使一般消費者誤認該等商品同出一源者，方足當之。
㈡綜上，該法條之適用係以『兩造商標圖樣相同或構成近似』且『二商品相同或類
似』，故若系爭商標與據以異議商標並不構成近似時，或二商品不同或不類似，即無違反前開條款之規定，合先敘明。
二、商標圖樣之近似，有無混同誤認之虞之判斷，不能違反通體觀察原則任意將商標圖樣割裂觀察，系爭商標「E.EXCELINTERIONAL及E設計圖」與據以異議商標「燕子圖」商標圖樣不近似。按被告機關之前身經濟部中央標準局編印八十五年九月版商標手冊第四十三頁第十三點明載：「商標稍有不同，通常認為構成近似但該差異部分影響商標之整體印象或具其他不同意義而無混淆誤認之虞者，為不近似。」復，同手冊第四十七頁混淆近似判斷範例認為雖然外觀近似但有下列理由者認為不近似；㈠中、外文各自有特殊意義，是以，二商標不構成近似；
系爭商標「E.EXCEL」取自英文ExtraExcellent有「卓越、優越」意；結合文意及圖形以「E」字為商標主體，外圍環以弧線及英文字組合而成之圓形，藉以表達原告商品行銷全球之企圖心。
㈡構圖或字體設計不同，不會造成消費者混淆誤認；⒈系爭商標係於半弧線及英文「E.EXCELINTERIONAL」組合成之外環，中置放「E
」字設計圖，其係取原告公司英文名稱「E.EXCELINTERIONAL」開頭之「E」為設計理念，再加上公司所從事之國際性傳銷事業以人為主體，發展出「E」設計圖，為一非常有意義且獨創性高之商標；⒉據以異議商標係為一習見具象之燕子圖。
㈢另據，行政法院八十五年判字第一八六○號意旨，本件系爭商標與據以異議商標
相較，系爭商標為「E設計圖」並環附「E.EXCELINTERIONAL」，據以異議商標為單純燕子，觀念已有不同，復以圖形設計亦有差異，兩者分別顯然，一般消費者不難分辨。怎可謂二商標同為向右開口即認定為近似圖形，且「E」字本身字形即為中有橫書、向右兩側開岔為公知事實無可避免，正如前揭判例中所提船舵均為圓形無可避免。如謂因此「E」字即近似燕子圖而置他差異不顧，未免率斷。再且前引判決被選為八十五年行政法院裁判書彙編二期一冊一─０七０四頁，可見具絕對參考價值。
㈣商品購買人注意；
如前所述系爭商標外文本身已具有特殊含義且足以引起商品購買人注意，與據以異議商標上之「燕子圖」具象表述習見燕子概念相較，兩者差異已然存在，再加以外圈環以明顯表彰公司理念、名稱之外文字樣實影響消費者印象且整體具不同意義而無混淆誤認之虞，應認其非屬近似之商標。
㈤再查被告機關之前身經濟部中央標準局編印八十五年九月版商標手冊第四十二頁
並舉例如：「TEXWOOD及蘋果圖」與「蘋果牌APPLE及圖」不近似及改制前行政法院七十年判字第三三七號、八十一年判字第二０二二號。尤以八十一年判字第二０二二號明白表示：「．．．一為抽象之蘋果輪廓，結合特殊設計之牛仔褲臀部圖，一為習見之普通蘋果圖形，而其特別引人注意且為一般消費者據為區別之特點，在於系爭商標圖樣之德士活『TEXWOOD』，及據以評定商標圖樣之『蘋果牌』等字樣，．．．。」該判例中二商標皆為蘋果圖因構圖不同加以『TEXWOOD』、『蘋果牌』文字之差異，而認定二商標不近似。
㈥依上述原則本案二商標圖形，不惟構圖繁簡有別，所欲表達之意向及概念亦不相
同，其特別引人注意處為一般消費者據為區別之特點應為外環之文字「E.EXCEL及E設計圖」與「燕子圖」。加以消費者對造型圖案來源之識別區辨能力已因反覆觀看相對提高，復系爭商標另佐以外文可資區辨，自無虞混淆誤認，其非屬近似之商標足堪確認。
三、系爭商標與據以異議商標指定商品不類似，不構成商標法第三十七條第十二款不得申請註冊要件㈠所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產
製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言，方可稱之為類似商品。
㈡又以現今產業技術日精月益，類似商品之認定與區分，應隨市場之變遷有所不同
。此可由被告機關之前身經濟部中央標準局於八十五年編印之商品及服務類似組群參考資料與被告於九十一年編印之商品及服務類似檢索參考資料對於第五類藥品及營養補充品商品類似之認定，由先前二商品互為類似商品，而今變更為非類似商品判斷，商品類似與否允非一成不變，應依現今市場之變遷及交易有所不同認定。
㈢二商標指定商品於分類上非屬類似商品；據以異議商標指定商品中西藥品與靈芝
（中藥）係屬０五０一組群，而燙髮藥劑屬０三０一組群，系爭商標指定商品醫
療補助用營養製劑、維他命屬０五０三組群，依被告於九十一年四月一日公布實行之商品類似組群參考資料（增修版），修改後二商品已非類似商品。（而此次之修正係根據世界智慧財產權組織（WIPO）商標註冊國際商品及服務分類尼斯協定所做之修訂），是以，本案應依此一原則及現今市場之變遷及交易，而非一成不變將二商品視為類似商品，阻擾市場之自由競爭。
㈣使用上不會造成消費者混淆誤認；由參加人網站資料(www.swallow.com.tw)清
楚可知悉，參加人產品除化妝品、洗燙髮用品外，並無從事於中西藥品之製造或銷售，而原告指定商品主要為醫療補助用營養劑及維他命，是以，於市場上並不會造成消費者之混淆誤認，且商標立法意旨在保護消費者之權益，故，既然不令消費者混淆，則無禁止之必要。
㈤另欲說明，參加人註冊據以異議商標十餘年間，皆未使用中西藥品商品，顯見其
無意使用，原告本可據此撤銷其中西藥品及靈芝商品，惟依前項所述二商品已非類似商品，同時為免延冗訴訟，原告並未據此提起撤銷申請。
㈥消費者認知不同，不會造成混淆；參加人之知名度若如參加人異議理由書第三頁
中所述：「異議人公司成立於．．．自行研製美容、美髮用品．．．燕子為申請人知名商標」，可知消費者對於據以異議商標認知僅止於美容、美髮用品。而依原告於異議答辯理由書所檢附之資料，可知一般消費者對原告的認知係建立在營養健康食品。二者所表彰商品性質迥異，從而消費者視及二商標，斷無令人產生聯想，而無混淆誤認之虞。
四、綜上，原告商標與據以異議商標應非屬近似商標，無令一般商品購買人產生混淆誤認之虞。被告所做成之決定，顯屬違法不當，影響原告權益甚鉅，請鈞院明鑑，判決如聲明。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。原告固訴稱本件系爭審定第九一三四０六號「E.EXCELINTERNATIONAL及E字設計圖、E.EXCEL」商標係取其公司英文名稱「E.EXCELINTERNATIONAL」開頭之「E」為設計理念，再加上公司所從事之國際性傳銷事業以人為主體，發展出「E」設計圖，為一非常有意義且獨創性高之商標，與據以異議商標應不致使消費者產生混淆誤之虞，且據以異議商標今已無知名度可言，是系爭商標自無商標法第三十七條第七款及第十二款之適用，請求撤銷原處分及決定云云。
二、惟查，本件系爭審定第九一三四０六號「E.EXCELINTERNATIONAL及E字設計圖
E.EXCEL」商標圖樣係由外文「E.EXCELINTERNATIONAL」、「E.EXCEL」及E字設計圖所聯合組成，各為系爭商標之主要部分，而圖樣上之E字設計圖與據以異議之註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標圖樣上之燕子圖形相較，二者外觀予消費者之印象均為抽象非寫實之燕子設計圖，且均向左張翅平面展飛，燕尾分岔，其不論設色及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，又前者指定使用之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉（片）、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，與後者核准延展專用之中西藥品、靈芝等商品，核屬同一或類似之商品，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。又本件商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否另有同條第七款規定之適用，自無庸審究，併予敘明。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、系爭商標係由一外文形成右半外環連結外環內置一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形所組成，然其外環文字細小，使用於化妝品瓶罐等包裝容器上無法引起注意，故主要部在於中央之燕子圖。二造燕子圖形之比較，特徵相同─抽象、平面、向左展飛、上下翅膀等。系爭商標圖形只是略作粗、細、圓、方的調整，致總體構設匠技態樣均相同，使人立即產起聯想引起混淆，且使用於相同商品，當屬近似無疑。
二、參加人公司於五十八年成立，為國內化妝品先進，除自始即與日本スワロー化研工業株式技術合作外，並使用相同的燕子商標，該日商亦於中國大陸註冊使用同樣商標，並於其他多國註冊使用同一商標。據以異議之「燕子圖」最早由日商公司於五十七年註冊，嗣由參加人於六十年起陸續註冊於頭髮、臉部化妝品相關類別，迄今三十年。
三、參加人之燕子商標具二、三十年歷史者七件，十年以上有十件，另有接續註冊者，可謂歷史悠久，並廣為相關事業所熟知。
四、據以異議商標知名事證諸如：成功執行商標權利─撤銷成功之案例有十件，其中有被認定為知名者（附於原異議申請書）。
五、系爭商標圖樣與據以異議商標近似認定之處分，圖樣、案情完全相同，共有五案，故二者之是否近似，迭經不同人審查，均獲相同之見解，故極為客觀。五案之案號如下：
㈠註冊第四九七一一二號包裝容器類─其於訴願後已確定撤銷。
㈡審定第八三七六四六號化粧品─鈞院判決（八九年訴一七七三號）原告之訴駁回。
㈢註冊第八六五○三二號化粧品─鈞院判決（九十年訴一六○號）原告之訴駁回。
㈣審定第九一三四○六號藥品─處分撤銷（中台異字第G00000000即本案）。
㈤審定第八七八一九四號藥品─鈞院判決（九十年訴字第四五四五號）原告之訴駁回。
六、原告指訴系爭商標外圍有英文，故不生近似混淆之虞。殊不知商標之混淆主要在於商標圖樣之主要部分─容易引起注意部分。尤以藥品包裝盒罐、草藥茶包、錠片包裝體積皆不大，所要標示之商標符號面積就更為細小了，因此，其外圍英文根本看不到、看不清楚。故原告紙上談兵，規避事實。再者，由於商標標示面積小，二者燕子圖形就更無法細膩比對了。又首揭法條適用，係以商標圖樣相同或近似並均使用於同一或類似商品為要件，至於商標之知名度或行銷通路如何，要非所問，更何況參加人具有知名之事實。
七、綜上可知，系爭商標燕子圖樣與據以異議商標之燕子圖樣作比較，無論在客觀上有本體外觀及相同使用之混淆，且主觀上亦有因襲之不良本質，其註冊同時有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定屬實，依法應予撤銷審定。
理由
壹、程序方面：本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。故所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言；又商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。亦有被告公告之「類似商品及類似服務審查基準」可資參考。
二、本件系爭審定第九一三四０六號「E.EXCELINTERNATIONAL及E字設計圖、E.EXCEL」商標異議事件，被告認系爭商標與參加人據以異議之註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標圖樣近似，且兩者均指定使用於同一或類似商品，系爭商標之申請註冊，有違商標法第三十七條第十二款之規定，其審定應予撤銷，而為異議成立之處分。原告不服，訴稱系爭商標係取其公司英文名稱「E.EXCELINTERNATIONAL」開頭之「E」為設計理念，再加上公司所從事之國際性傳銷事業以人為主體，發展出「E」設計圖，為一非常有意義且獨創性高之商標，與據以異議商標應不致使消費者產生混淆誤之虞，且據以異議之商標今已無知名度可言，是系爭商標自無商標法第三十七條第七款及第十二款之適用，請求撤銷原處分云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及兩造（含參加人）之爭點，如事實欄所載。
三、經查，本件系爭審定第九一三四０六號「E.EXCELINTERNATIONAL及E字設計圖
E.EXCEL」商標圖樣係由外文「E.EXCELINTERNATIONAL」、「E.EXCEL」及「E」字設計圖所聯合組成，各為系爭商標之主要部分，而系爭商標圖樣上之「E」字設計圖與據以異議之註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標圖樣上之燕子圖形相較，二者外觀予消費者之印象均為抽象非寫實之燕子設計圖，且均係平面張翅向左展飛，燕尾分岔，其線條弧度粗細雖稍有不同，但整體態樣及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又前者指定使用之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉（片）、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，與後者核准延展專用之中西藥品、靈芝等商品，用途均與醫療直接相關，行銷管道及場所不免有重疊之處，核屬類似之商品，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。原告雖訴稱出兩家公司經營業務、取向不同，且實際商品使用類型也不同，且根據九十一年版商品分類，原告商標商品屬於○五○三類，參加人商品屬於○五○一類及○三○一類，兩者不近似，應不致造成消費者混同誤認云云，惟查，系爭商標指定使用之商品與據以異議商標核准延展專用之商品，依被告編印之八十五年版「商品及服務類似組群參考資料」所示係屬類似組群，乃因系爭商標指定使用之商品有跨越醫藥用品之部分，包括醫療補助用之草藥茶、醫療補助用營養製劑及營養膠囊、藥用卵磷脂、醫用滲透性貼劑等，均指明與醫療直接相關，核與據以異議商標經核准延展註冊使用之「中西藥品」商品，難謂無構成類似，至於依被告編印之九十一年版「商品及服務近似檢索參考資料」所示，其中○五○三類之營養補充品乃專指「提供特殊營養素或具特定之保健功效，非以治療、矯正人類疾病為目的之商品」，故其例舉之商品均無標明「醫療補助用」、「藥用」或「醫用」，核與系爭商標指定使用之商品有部分跨越醫藥用品之情形，殆有不同，原告尚難援引系爭商標審定公告後所發行之九十一年版商品及服務近似檢索參考資料，作為有利於己之論據。是原告之主張，核不足採。另原告主張參加人註冊據以異議商標十餘年間，皆未使用中西藥品商品，顯見其無意使用，原告本可據此撤銷其中西藥品及靈芝商品，惟因二商品已非類似商品，同時為免延宕訴訟，原告並未據此提起撤銷申請乙節，按參加人商標是否實際使用於商品上，核屬另案是否得撤銷的問題，與本件異議無關。至原告另舉被告之前身經濟部中央標準局編印八十五年九月版商標手冊第四十二頁「TEXWOOD及蘋果圖」與「蘋果牌APPLE及圖」不近似及改制前行政法院七十年判字第三三七號、八十一年判字第二０二二號及八十五年判字第一八六０號判決置辯乙節，核其商標圖樣及指定之商品均與本件不同，案情有別，核屬另案問題，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引，執為系爭商標應准註冊之論據。又系爭商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否另有同條第七款規定之適用，及參加人據以異議之其他商標圖樣是否亦足以使異議成立，自無庸審究，併予敘明。
四、綜上所述，被告以系爭商標之申請有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年六月五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年六月五日
書記官余淑芬