裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第228號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1385號中華民國95年11月8日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第598號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國93年間，曾因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於93年10月15日執行完畢釋放。詎其仍不知戒絕毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於95年1月15日凌晨零時許，在臺中市臺中公園廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同置於注射針筒內，摻水稀釋後，再注射人體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年1月16日20時50分許，在臺中市○區○○路與太平路口，其因交通違規，經警盤查時，當場自其皮夾內掉落其所有供施用第一級毒品使用之自製塑膠杓子（起訴書記載為吸食器）1支，為警查扣，因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴後。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，而其為警所採集之尿液經送驗結果，亦檢測出甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（見警卷第17頁、95年度核交字第171號卷第18頁)，並有被告所有供施用第一級毒品之自製塑膠杓子1支扣案可佐，被告自白顯與事實相符。又被告於93年間，曾因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於93年10月15日執行完畢釋放等情，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第874號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，自應依法論科。
二、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，所犯上開2罪，應分論併罰，然核諸卷附事證，並無證據足以證明被告係於不同時地、以不同方法分別施用海洛因及甲基安非他命，故本件自應從有利於被告之認定，即依其所述，認係以上開一個施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，而觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷（依相關文獻記載，毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，甲基安非他命之施用方法，除注射外，另有燒煙吸食及吞服等。另依法務部調查局鑑驗毒品物證之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命攙雜之案例，由此研判確有將前述兩種毒品合併施用之可能等情，有法務部調查局93年9月調科壹字第09300366970號函附於本院卷可參）。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條（想像競合犯）之規定予以論罪，並認扣案之塑膠杓子係被告所有，並供施用第一級、第二級毒品所用之物（被告於原審自承扣案之吸管，係其用以將海洛因及甲基安非他命放入注射針筒之用，見原審卷第57頁），而依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，且審酌被告歷經觀察勒戒之矯治處遇後，猶無法戒除施用毒品之行為，然其所為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑10月，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨空言指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。至被告前雖未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，然本案被告既經觀察、勒戒後，猶不知警惕，故本院認不宜宣告緩刑，附此敘明。
三、按被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，而本件被告行為時即修正前刑法第55條之想像競合犯原規定為「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，修正後同條就「想像競合犯」從一重處斷之規定雖仍保留，但針對量刑之部分則增設「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，此為法理之明文化，非屬法律之變更，故不生新舊法比較之問題，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年3月3日附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。