裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第442號民事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第442號上訴人元大國際資產管理股份有限公司法定代理人 陳修偉 訴訟代理人 侯名行 上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 張智賢 視同上訴人 李福 見視同上訴人花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖 視同上訴人臺中商業銀行股份有限公司法定代理人 李俊昇 訴訟代理人 范振鐘
蔡易道 視同上訴人寰辰資產管理股份有限公司法定代理人 劉文正 視同上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 曹訓察 被上訴人即附帶上訴人 古妙琳 訴訟代理人 吳榮昌 律師複代理人 葉憲森 律師
洪柏鑫 律師 王柏興 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年6月3日臺灣臺中地方法院105年度訴字第979號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第40條及第41條分別定有明文。本件係上訴人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大公司）於民國（下同）104年8月間聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度司執字第76292號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣執行債務人即視同上訴人 李福見 所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號土地應有部分10萬分之125暨其上同段17809建號即臺中市○區○○○街○○○巷○○號3樓之1建物（下稱系爭房地），於執行程序進行中，上訴人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）及視同上訴人花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）、臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）、陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商銀）、寰辰資產管理股份有限公司（下稱寰辰公司）等債權人聲請併案執行，被上訴人亦本於其為系爭房地第一順位抵押權人之身分，於104年10月27日具狀以其對李福見之新臺幣（下同）370萬元借款（下稱系爭借款）本金及自93年2月5日起至清償日止，按年息3.5%計算之利息聲明參與分配。嗣系爭執行事件於104年12月30日以6,068,899元拍定李福見所有系爭房地，於105年1月18日製作原審卷第8頁至第10頁之分配表（下稱系爭分配表），定於105年2月25日分配，被上訴人為分配次序12之第1順位抵押權人，於105年2月23日以系爭分配表未將系爭借款之約定利息債權列入分配，致其他普通債權人所分配之金額不正確等情為由具狀聲明異議，並提出臺中地院104年度司促字第31941號支付命令暨確定證明書、借款契約及本票影本等件為證。
經花旗銀行、台新銀行、臺中商銀、陽信商銀先後於105年3月3日至15日間為反對之陳述，被上訴人則於105年3月7日之法定期間內，依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，並於同日向系爭執行事件陳報，其異議尚未終結，系爭執行事件已就有異議部分之款項辦理提存等情，業據被上訴人提出前揭參與分配聲請狀、系爭執行事件定期分配函文暨系爭分配表、聲明異議狀、支付命令暨確定證明為證（見原審卷第14至28頁），復有系爭執行事件影本在卷可憑（係原審調卷影印）。查被上訴人收受系爭分配表後，已於分配期日1日前，就系爭分配表向系爭執行事件具狀聲明異議，請求將系爭借款之約定利息列入優先分配之範圍等，並提出起訴之證明，其提起本件分配表異議之訴，程序上應屬合法。
二、上訴人元大公司法定代理人由 李雅彬 變更為陳修偉，有公司變更登記表在卷可憑（見本院卷第39、103至104頁反面)，經其於105年11月2日具狀聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170條、第176條規定，應予准許。
三、被上訴人以其為系爭分配表次序12之第1順位抵押權人，系爭借款之約定利息債權未列入分配，依強制執行法第41條第1項前段對不同意之原審被告花旗銀行、臺中商銀、陽信商銀、李福見、寰辰公司、上訴人元大公司、台新銀行提起分配表異議之訴，其訴訟標的對於上開共同訴訟人間必須合一確定，原審判決被上訴人部分勝訴，元大公司、台新銀行提起上訴，係有利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於其餘同造當事人，爰併列其等為視同上訴人。
四、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。上訴人於105年7月6日合法提起上訴，被上訴人雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前之105年11月28日具狀提起附帶上訴（見本院卷第120頁），經核於法相符，應予准許。
五、視同上訴人李福見、花旗銀行、陽信商銀及寰辰公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、被上訴人主張：李福見於93年2月4日向被上訴人為系爭借款，約定借款期間自93年2月5日起至96年2月4日止，利息按年息3.5%計付，並將其所有系爭房地設定第1順位最高限額464萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人以擔保系爭借款。嗣李福見未依約償還系爭借款本息，被上訴人於104年10月27日以系爭借款本息，聲明於系爭執行事件中參與分配。系爭借款利息縱未經登記，依法應在系爭最高限額抵押權之效力範圍，是被上訴人就系爭借款本息於系爭最高限額抵押權範圍內，均有優先受分配清償之權。詎系爭執行事件拍定系爭房地後，定於105年2月25日實行分配，僅將系爭借款本金370萬元列入分配，未將該本金自93年2月5日至105年1月6日止計4,353日按年息3.5%計算，合計1,544,421元之利息（3,700,0003.5%4,353日／365＝1,544,421，下稱系爭約定利息）列入分配。又被上訴人已於系爭房地拍賣前聲請參與分配，並於聲明異議時提出執行名義予執行法院，應可認係自始有執行名義而參與分配，如原判決附表一（下稱附表一）所示次序24之利息債權（即附表一次序12分配後不足之利息債權），亦應列入普通債權予以分配。倘認被上訴人上開約定利息債權非系爭最高限額抵押權所擔保範圍，仍應認屬普通債權，系爭分配表應增列次序24被上訴人之利息普通債權，與其他普通債權按債權比例計算分配款。被上訴人已主張就遲延利息列入分配，其應以約定或法定利率計算，則為法院適用法律之職權等語。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟，先位聲明：系爭分配表關於次序12所列被上訴人之債權，應將被上訴人如附表一所示之利息債權列入分配，並將不足額列入次序24分配，且將上訴人受分配金額更正如附表一所示。備位聲明：系爭分配表應將被上訴人如原判決附表二（下稱附表二）所示之利息債權列入次序24分配，並將上訴人受分配金額更正如附表二所示。於本院答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：原判決關於被上訴人備位聲明部分廢棄。廢棄部分，如被上訴人就上訴人上訴聲明部分（即被上訴人於原審先位聲明部分）獲不利益判決，請求就系爭分配表，增列次序24，將被上訴人之全部利息債權列入附表二次序24分配，並將上訴人所受分配金額更正如附表二所示。
貳、上訴人及視同上訴人部分
一、上訴人則以：對系爭分配表將系爭借款本金債權370萬元列為優先分配債權、次序12部分無意見，然系爭最高限額抵押權設定契約書、他項權利證明書關於系爭借款擔保之利息、遲延利息、違約金欄均記載「無」，即無擔保利息債權，是被上訴人無從主張將系爭約定利息及法定遲延利息債權列為優先債權。況被上訴人於系爭執行事件並未對執行債務人主張遲延利息，對於系爭分配表未分配遲延利息，亦未提出反對意見，該部分應已確定。又被上訴人於105年2月22日始執上開支付命令為執行名義，就系爭約定利息具狀聲明參與分配，已在104年12月30日拍定系爭房地之後，逾強制執行法第32條第1項所定聲明參與分配期間，僅能就拍賣分配餘額受償。系爭執行事件分配後並無餘額，被上訴人請求就利息部分按債權比例分配之主張，亦無理由等語，資為抗辯。（原審就被上訴人先位之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。均上訴聲明：原判決廢棄。系爭執行事件應依系爭分配表分配。對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、視同上訴人臺中商銀、陽信商銀之上訴聲明暨理由及答辯聲明暨理由，均同上訴人。李福見未於言詞辯論期間到場，惟具狀稱：伊對送達程序及被上訴人之主張，均無意見，原審送達倘有違誤，伊亦同意放棄審級利益等語。
三、視同上訴人花旗銀行及寰辰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、本院之判斷：
一、被上訴人主張：李福見於93年2月4日向伊為系爭借款，約定借款期間自93年2月5日起至96年2月4日止，利息按年息3.5%計付，除簽發本票交付予伊外，並將其所有系爭房地設定第1順位系爭最高限額抵押權予伊為擔保，嗣李福見未依約償還系爭借款本息，伊已就系爭借款本金370萬元及自93年2月5日起至清償日，按年息3.5%計算之利息取得確定支付命令等情，有卷附借款契約書、本票、前揭支付命令暨確定證明（見原審卷第11至13、21至23頁），系爭房地抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭房地登記謄本（見本院卷第45至51頁）可證，復為兩造所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人主張：系爭約定利息及法定遲延利息應在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，而優先分配受償；縱非系爭最高限額抵押權效力所及，伊已提出執行名義參與分配，亦應列為普通債權而與其他債權人平均分配受償等語，則為上訴人等人所否認，上訴人並以前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：系爭約定利息及法定遲延利息，是否在系爭最高限額抵押權擔保範圍而應優先分配受償？被上訴人就系爭約定利息及法定遲延利息聲明參與分配，是否已逾強制執行法第32條第1項聲明參與分配之期間，而僅能就其他債權人受償之餘額受清償？
二、系爭約定利息及法定遲延利息，是否在系爭最高限額抵押權擔保範圍而應優先分配受償？
（一）96年3月28日修正前（下稱修正前）民法第861條規定：抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。96年3月28日修正上揭條文（下稱修正後條文），並改列為同條第1項，修正後民法第861條第1項規定：抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。上開規定依同法第881條之17規定，於最高限額抵押權準用之。查系爭最高限額抵押權係於93年1月27日完成登記，係於96年3月28日民法第861條修正前取得之物權，依民法物權編施行法第1條：「民法物權編施行法第1條物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」之規定，被上訴人與李福見就系爭最高限額抵押權之擔保範圍，自應適用修正前民法第861條之規定。
（二）民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例可資參照）」。是修正後之民法第861條規定，僅增列違約金為抵押權擔保範圍，就「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定（約定）者，不在此限」之部分，修正前後之規定並無不同。依上開立法理由觀之，原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息（應包括約定利息及遲延利息）均應辦理登記，始生物權效力。故抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，均屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。修正後民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號裁判要旨參照）。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項固定有明文。然此僅於當事人間無特約時始有其適用。若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制債權人自不得更依該條項之規定，請求給付遲延利息（最高法院43年台上字第990號判例參照）。修正前後民法第861條亦均規定，「契約另有訂定（約定）者，不在此限」，亦即當事人若約定利息、遲延利息及實行抵押權之費用不在抵押權擔保範圍，則從其約定。準此，若抵押權設定契約書中之遲延利息欄已記載「無」，依上開規定，即應將其解釋為免除遲延利息之約定。本件李福見固於93年1月27日將系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被上訴人，惟系爭房地抵押權設定契約書及他項權利證明書中記載「利息：無」、「遲延利息：無」，系爭房地登記謄本關於抵押權部分亦記載「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」（見本院卷第45至51頁），依前揭說明，已有特約約定利息及遲延利息不在抵押權擔保範圍。且系爭房地土地登記謄本中利息及遲延利息欄亦登記為「無」，已生公示之作用，為保護交易之安全，系爭約定利息及遲延利息應非系爭最高限額抵押權擔保效力所及。從而，縱李福見就系爭借款應給付系爭約定利息、法定遲延利息，仍不得認在系爭最高限額抵押權擔保範圍而優先分配受償。被上訴人主張系爭約定利息及遲延利息為系爭最高限額抵押權效力所及，請求優先分配受償（本院卷第122頁），並無理由。被上訴人先位聲明請求判決將系爭分配表次序12第1順位抵押權之分配金額除系爭借款本金370萬元外，於系爭最高限額抵押權之額度內，再增加分配94萬元之系爭約定利息或法定遲延利息，亦即將該次序其分配之金額改為464萬元，於法不合，不應准許。
三、被上訴人就系爭約定利息或法定遲延利息聲明參與分配，是否已逾強制執行法第32條第1項聲明參與分配之期間，而僅能就其他債權人受償之餘額受清償？
（一）被上訴人主張：伊對李福見之系爭借款債權，除借款本金370萬元外，應包括系爭約定利息，本息總合為5,244,421元，伊已於104年10月27日具狀聲明參與分配，復於對系爭分配表聲明異議狀提出臺中地院104年司促字第31941號支付命令及確定證明書為執行名義，故倘認系爭約定利息非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，仍屬於普通債權，系爭分配表應增列次序24系爭約定利息債權，並與其他普通債權按債權比例計算平均分配受償等情，固據其提出參與分配聲請狀、支付命令暨確定證明為證（見原審卷第14至16、21至23頁）。
（二）按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第32條、第34條分別定有明文。
又強制執行法第34條第2項、第3項原規定：無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無他財產足供清償。執行處接受前項聲明後，應通知各債權人及債務人，命於三日內為是否承認聲明人參與之回答。嗣於85年10月9日修正時刪除，立法理由在於：「民事強制執行，係就債務人之個別財產執行，以使特定債權人之債權獲得滿足，與破產係對於債務人之總財產為執行，使總債權人平等受償不同。因之，無執行名義債權人，可俟取得執行名義後，另對債務人其他財產為執行；如債務人無其他財產，不能清償債務時，債權人可聲請宣告其破產，而依破產程序行使權利，藉破產程序使民事執行程序不能開始或繼續，無虞債權不能平均受償，殊無許其參與他債權人執行程序分配之必要。況無執行名義者，坐享分配執行之成果，亦屬不公。且衡諸實務，不乏不肖債務人，於受強制執行之際，勾串親友，偽造假債權，聲明參與分配，輒使真正債權人之債權落空。此種日形嚴重之詐害債權情形尤須遏止，爰將本條第2項、第3項關於無執行名義者得聲明參與分配之規定，予以刪除，俾能確保真正債權人之權益。至對於執行標的物有擔保物權或依法有優先受償權之債權人，其債權恆屬真實，自不能與無執行名義之普通債權人同視，其參與分配之權利，仍應維持。」。依此規定，無執行名義之債權人依法不得聲明參與分配。且基於強制執行法採塗銷、消滅主義，因而在第34條第2項規定對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人之參與分配，例外不受同法第32條第1項之限制（最高法院101年度台上字第1450號裁判要旨參照）。查系爭執行事件執行程序進行中，被上訴人本於其為系爭房地第一順位抵押權人之身分，於104年10月27日具狀以其對李福見之系爭借款本金及自93年2月5日起至清償日止，按年息3.5%計算之利息聲明參與分配，嗣系爭執行事件於104年12月30日以6,068,899元拍定李福見所有系爭房地，於105年1月18日製作系爭分配表，定於105年2月25日分配，被上訴人為分配次序12之第1順位抵押權人，於105年2月23日以系爭分配表未將系爭約定利息債權列入分配，致其他普通債權人所分配之金額不正確等情為由具狀聲明異議，並提出臺中地院104年度司促字第31941號支付命令暨確定證明書、借款契約及本票影本等件為證，已如前述。惟系爭約定利息不在系爭最高限額抵押權擔保範圍，係屬於普通債權，已如前述。被上訴人就系爭約定利息債權聲明參與分配，仍應依強制執行法第32條第1項、第34條第1項規定，於系爭房地拍賣之日一日前，提出該執行名義之證明文件。被上訴人雖於系爭房地在104年12月30日拍定前之104年10月27日具狀參與分配，然遲至系爭房地拍定後之105年2月23日具狀對系爭分配表聲明異議時，始提出前揭支付命令暨確定證明為執行名義，顯已逾強制執行法第32條第1項標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前參與分配之規定，依同條第2項之規定，僅得就系爭房地因拍賣變價後，其他債權人受償餘額部分受清償。被上訴人主張：伊於系爭房地拍賣前即聲請參與分配，並於聲明異議時提出執行名義予執行法院，依強制執行法第32條第1項、第34條第1項規定之文義及體系解釋，此事後補正可認為自始有執行名義而參與分配，屬合法有效，系爭分配表應增列次序24系爭約定利息債權，並與其他普通債權按債權比例計算平均分配受償云云，並非可採。
（三）系爭執行事件係以6,068,899元拍定系爭房地，依系爭分配表分配結果彙總表所示，經扣除優先扣繳稅款、執行費及各債權人之債權本利和後，各債權人顯已無法足額分配，自無受償之餘額。是被上訴人主張之系爭約定利息或法定遲延利息債權，依法已無法列入系爭分配表中分配。從而，被上訴人備位聲明主張：應將系爭約定利息或法定遲延利息列入系爭分配表中，而與其他普通債權人按債權之比例計算分配款之請求，亦屬無據，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人提起本件分配表異議之訴，主張系爭約定利息或法定遲延利息在系爭最高限額抵押權之擔保範圍，應優先分配受償，因而就系爭分配表次序12所示分配金額，除系爭借款本金370萬元外，應加計利息94萬元，而增列變更為464萬元之請求，於法無據，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。關於被上訴人主張系爭約定利息或法定遲延利息債權縱不在系爭最高限額抵押權所擔保範圍，仍應認屬普通債權，其已依法聲明參與分配，系爭分配表應增列次序24被上訴人之利息普通債權，與其他普通債權按債權比例計算分配款部分，亦無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年4月12日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蔡芬芬中華民國106年4月12日