裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第1904號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1904號上訴人即被告丁○○上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1037號中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第28073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○曾於民國88年、90年間，因詐欺、偽造有價證券案件，經臺灣高雄地方法院及本院分別判處有期徒刑7月、3年
4月確定，經定執行刑為有期徒刑3年8月，於94年1月23日因假釋交付保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。而其前於75年1月1日與 張錦秀 結婚，嗣於83年12月1日與之離婚；復於89年5月23日與大陸地區人民 陳麗釵 結婚，旋於90年4月19日離婚。且其明知大陸地區女子 翁云金 （即 翁雲金 ）係冒用「 葉小珍 」之名及大陸地區人民非經臺灣地區主管機關許可，不得進入臺灣地區，惟因該女子前曾於91年6月20日與 孫明秀 結婚，嗣已於95年8月10日離婚，其間在臺非法打工而逾期居留，於94年3月21日遭遣送出境，自翌日起3年內管制入境臺灣地區，竟為使其取得入境許可，而基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，先於94年6月
6日與虛冒「葉小珍」之名之翁雲金在大陸地區湖北省假意辦理登記結婚，並取得該省公證處核發之丁○○、「葉小珍」結婚公證書；再於返臺後，持該結婚證書等相關文件，於94年8月29日填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，藉以配偶來臺團聚為由，向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署）申請「葉小珍」來臺，經該管公務員為實質審查後，未能發現冒名情事，乃於94年11月16日核發「葉小珍」之中華民國臺灣地區入出境證，惟其後「葉小珍」因未能如期取得大陸居民往來臺灣通行證及擔心身分遭識破，且上開入出境證已屆期滿，故始未持該入出境證進入臺灣地區。嗣丁○○與翁云金再於95年9月21日，在大陸地區福建省福州市公證處辦理結婚登記，後再分別於95年10月30日、97年5月12日向內政部入出國及移民署申請翁云金來臺，惟均遭駁回，並經內政部入出國及移民署清查發現，翁云金與「葉小珍」係同一人，而循線查獲上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查，本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、訊據上訴人即被告丁○○固坦認其於94年6月6日與「葉小珍」在大陸地區結婚之事實，惟矢口否認有何使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，並辯稱：伊當時與「葉小珍」之女子結婚時，並不知其真實身分即為翁云金，之後知道了才與之辦理離婚，再與真實身分之翁云金結婚，而直到97年間翁云金之管制期間滿後，才再以其真實身分翁云金向移民署申請來台 云云 ，經查：
㈠被告於94年6月1日搭機前往大陸地區，而於94年6月6日
在大陸地區湖北省公證處與冒用「葉小珍」名義之真實身分翁云金辦理公證結婚手續，以取得該省公證處核發之結婚公證書，嗣於94年8月29日填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，向當時之入出境管理局申請「葉小珍」入境臺灣，經該管公務員審查後核准「葉小珍」來臺，並核發許可證0000000000號之中華民國臺灣地區入出境證，惟「葉小珍」嗣因被告唯恐其有二個身份而遭識破，乃告知不要來台，始未持該入出境證入境來臺，及翁云金為大陸地區女子，前曾於91年6月20日與孫明秀結婚，嗣已於95年8月10日離婚，其間因在臺非法打工而逾期居留，於94年3月21日遭遣送出境，經內政部自94年3月22日起3年內管制入境臺灣等情，有大陸地區人民申請來台查詢資料、中華人民共和國湖北省公證處2005年6月6日核發貼有被告與「葉小珍」合照照片之（2005）鄂證字第17765號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會94年7月27日（94）南核字第048872號證明書、貼有「葉小珍」個人半身一吋半照片之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、中華民國大陸地區人民入出境證、內政部不予許可處分書、孫明秀個人戶籍查詢資料在卷可稽（見偵卷第12-17頁、第69、73頁、第82頁），且為被告所不爭，並經其於檢察官偵查中陳述在案（見偵卷第63頁）。是此部分之事實，應堪認定。㈡被告前於75年1月1日與張錦秀結婚，嗣於83年12月1日與
之離婚；復於89年5月23日與大陸地區人民陳麗釵結婚，並於90年4月19日離婚等情，有被告之全戶戶籍查詢資料在卷可考（見偵卷第52頁）。而依其於原審審理時所供稱：伊於94年6月6日與「葉小珍」辦理結婚後旋即發生性行為，當時伊感覺「葉小珍」有生過小孩，亦質疑她怎麼可能之前沒有交過男朋友、結過婚，感覺她是有性行為很久的一段時間，還有她乳房的特徵應該是有哺乳過等語（見原審訴字卷第56-57頁）， 復佐 以被告上開之婚姻經驗乙節，足堪認被告於94年6月6日與「葉小珍」結婚當時即已對其結婚對象之真實身分及生活背景產生相當懷疑，而「葉小珍」居住在大陸福建省，94年6月6日卻與被告遠赴大陸湖北省辦理結婚公證，顯與常情有違。且被告於94年6月6日與「葉小珍」結婚後，即以配偶來台團聚為由向移民署提出申請「葉小珍」來臺，既經該署於94年11月16日核發「葉小珍」之中華民國臺灣地區入出境證，若如被告所稱：「葉小珍」竟僅以其姊「 葉娟珍 」捨不得伊來台，即予在大陸地區法院辦理裁判離婚（見偵卷第8頁）等語為真，則「葉小珍」既已與被告離婚，何以被告猶仍於翌年（即95年）即請孫明秀至大陸地區與翁雲金辦理離婚，且旋於渠等在95年8月間離婚後，又隨即於隔月（即9月）26日再與翁雲金結婚，而該女子又適巧係與被告前曾結婚未久即離婚之「葉小珍」（見偵卷第22頁福州公證處結婚公證書、第57頁偵訊筆錄），益徵被告早於與「葉小珍」結婚時即已知悉該女子實即為翁雲金，自屬無疑。此再參以證人即內政部入出國及移民署承辦人員乙○○於偵訊中證稱：被告申請「葉小珍」入境臺灣時，翁云金還在限管，所以被告不得不冒名；事後被告又用翁云金的名義申請來臺，是因為那時翁云金已解除管制等語（見偵卷第61頁），亦足認被告於知悉其結婚對象真實身分非名為「葉小珍」之情況下，仍持其與「葉小珍」之結婚公證書向內政部入出國及移民署以「葉小珍」之名申請入境臺灣而獲核准，乃為使翁云金得以「葉小珍」之不實身分非法進入臺灣地區，顯見被告於已知悉「葉小珍」之真實身分後，仍以「葉小珍」之名為翁云金申請入境臺灣，當為藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，是被告辯稱其以「葉小珍」之名申請翁云金來臺時，尚不知「葉小珍」即為翁云金，自顯屬事後卸責之詞，洵無可信。
㈢被告初於94年11月10日在內政部警政署入出境管理局面談時
，陳稱：伊與配偶「葉小珍」是於89年間其過去大陸與前妻陳麗釵結婚時認識的，當時「葉小珍」在當中巴服務員，期間伊倆都是以手機聯絡，而與「葉小珍」結婚時是自己一個人去，沒人來接機，也沒有聘金、也沒買戒指、項鍊送她，亦無宴客，有到過她家一次，見過她二個姊姊，她是第一次結婚等語（見偵卷第35-36頁面談紀錄）；惟於97年5月28日內政部入出國及移民署面談時則供稱：伊從臺灣新聞報廣告上張貼5萬元可娶大陸配偶，於是找臺灣仲介介紹，自行前往大陸找大陸媒人安排結婚對象，第一次見面在湖北省武昌市區的飯店等語（原審審訴字卷第57頁）；嗣於97年9月26日警詢時另供稱：伊於89年去大陸與浙江女子陳麗釵結婚，坐大巴時認識翁雲金，94年5月至大陸尋找陳麗釵未果，轉而尋找翁雲金， 嗣伊 即與「葉小珍」身分之女子辦理結婚登記等語（偵卷第9頁）；於97年10月14日偵訊時又供稱：
89年伊去大陸時就認識一位翁云金的女子，伊服刑出監後又去大陸找翁云金辦結婚，但是她是用「葉小珍」的名字等語（偵卷第56頁）；復於原審審判時供稱：伊第一次見到「葉小珍」是94年5月30日或是31日去大陸當天晚上在福建省高山鎮認識她的，有人講說有個大陸女孩不錯，所以伊過去看一看，談了三天之後決定結婚等語（原審訴字卷第39、51頁），迄於本院審理時，卻又改稱：「因為送瓦斯與人認識，由他人輾轉介紹而認識我太太（按即「葉小珍」），之前我曾經與浙江的大陸女子結過婚，一位姓『夏』的先生知道我與大陸女子結婚並不排斥，所以介紹我說有一位在湖北的女子不錯。這位姓夏的先生就叫我直接過去，假如看了滿意，就可以直接結婚，若不滿意，就可以回來。姓夏的先生介紹我認識我太太，我並沒有給他任何報酬，之後我想要聯絡他，也聯絡不上，當時他有留給我手機號碼，但是都聯絡不到人。」、「我到福州的長樂機場時，現場有三、四名男子拿牌子寫著『來自臺灣的丁○○先生』，我就直接找他們並說我是丁○○。當時夏先生問我要不要過去，我先確定我哪一天要過去，坐幾點的航班，再跟夏先生講，夏先生就說好他知道，他會聯絡那邊的人來接我，之後我就自己搭飛機過去，我回台之後，要再跟夏先生聯絡，就聯絡不上了。當天晚上約9時許，我在福建省高山鎮才看到那位小姐。因為在臺灣的時候，夏先生已經跟我說過要介紹給我的小姐名叫『葉小珍』，所以當時我只有簡單問她是不是叫做『葉小珍』，我去睡覺之前，對她說明天早上到我住的飯店找我。隔天大約12點多，她才來，我們聊了一些生活方式、家庭、職業等等，當時她說她來自湖北，擔任中巴的服務員，跑福建、浙江的路線。我和她大約談了二天左右，我說如果我們可以的話，就辦結婚，她說她要回湖北結婚等語（見本院卷第29-3
0頁）。經核關於被告與「葉小珍」第一次認識及其二人如何認識之經過，被告前後多次供述內容迥異，毫無一致可言，顯見其上開各種供述均非實情。又被告於97年9月26日警詢時陳稱：「葉小珍」與翁云金是兩個不同的人，且相互都不認識云云（偵卷第8頁），於97年10月14日偵訊時卻改稱：「葉小珍」與翁云金是同一人，伊當時不知道「葉小珍」真實身分是翁云金云云（偵卷第56頁）；另被告於警詢時供稱：伊於94年間申請「葉小珍」團聚案獲准後，因她姊姊葉娟珍捨不得她來，只好作罷等語（偵卷第8頁），嗣於原審審理時改稱：當時是隨便騙移民局的，伊不知道「葉小珍」是不是有一個姐姐叫葉娟珍云云（原審訴字卷第38頁）。觀此被告就與其結婚欲申請來台團聚之配偶，究係如何認識、如何結婚、其家中有何親人等重要情事，所為供述竟如此前後反覆矛盾，洵可認被告辯稱其於94年間不知「葉小珍」真實身分即為翁云金等辯詞，要屬飾卸之詞，而無足採信。
㈣被告固一再辯稱其當時於境管局之談話紀錄遭扭曲偽造云云
，惟經本院傳訊當時面談之相關員警乙○○、丙○○及甲○○到庭由被告詰問結果，並查無上開面談時員警或執行職務公務員有何以不法、不正手段詢問情事，有本院審判筆錄在卷可憑（見本院卷第55-60頁），足見被告上開所指，殊屬無稽。況上開面談談話紀錄，僅係用於彈劾被告供述不可信，而非採為證明被告犯罪之證據。是被告前開所辯，均不足採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較部分：被告行為後，刑法、刑法施行法第10條之1分別於94年2月2日、95年6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，該條項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。其所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，如僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照，又犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院27年上字第2615號判例意旨足資參考。此乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。準此，關於新舊法之比較、適用係採「綜合比較」與「整體適用」原則。茲就上開規定比較適用如下：
㈠刑法關於未遂犯得減輕其刑之規定，係自刑法第26條前段移
列至刑法第25條第2項，而其規範內容並未有所變更，僅屬法條條次之調整及文字之修正，並無有利或不利之情形，自毋庸為新、舊法之比較。
㈡本件被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有
期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條規定，抑或依修正後第47條第1項規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後為裁判時，即無庸為新、舊法之比較（最高法院97年第2次刑庭會議決議參照）。
㈢關於罰金刑最低數額之規定，因臺灣地區與大陸地區人民關
係條例第79條第1項規定違反同條例第十五條第一款規定者，其中罰金部分，係得併科新臺幣一百萬元以下罰金。依修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，而修正後刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」又被告為累犯，依規定應加重其刑，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定最低度予加重之規定，修正前之規定顯較有利。
是比較新舊法結果，應以修正前刑法較有利於被告。
㈣綜上全部比較結果，就本件被告之犯行而言，修正後之刑法
並無較為有利於被告之處。自應以行為時法即修正前刑法規定對被告較為有利，而予適用之。
四、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1項第1款分別定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度臺上字第3180號判決意旨參照）。又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年台上字第1064號判決意旨參照）。查本件被告明知大陸地區女子翁云金冒「葉小珍」之名，竟仍欲以此不實身分藉由申請配偶來臺團聚方式，使大陸地區女子翁云金以「葉小珍」之不實身分經核准進入臺灣地區，嗣翁云金因有二個身份，被告唯恐其身分遭識破，而要其不要入境，始未入境而未發生犯罪結果。然被告既知其結婚對象之真實身分為翁云金，卻仍以「葉小珍」此不實身分辦理翁云金之入境申請手續，憑以取得進入臺灣地區之入境許可文件，揆諸上開說明，被告係以不實方法取得入境許可文件，應不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區。是核被告上開所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，應依同條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。被告雖已著手上開犯行之實施，惟因上開原因始未生犯罪之結果，為普通之障礙未遂犯，要非如被告所辯稱之中止未遂，是應依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告有事實欄所載之前科紀錄，於94年1月23日因假釋交付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯行，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丁○○夥同翁云金，在大陸地區湖北省
公證處，由翁云金持於不詳時地，不詳方法偽造「葉小珍」身分證1枚，以2人已經結婚須辦理結婚證書及公證為由，偽造2人已結婚公證申請書1紙，將該紙申請書連同2人照片交付上開公證處申請結婚證書，使該公證處人員誤以為其已結婚而核發丁○○與葉小珍結婚證明書及公證書，行使偽造之上開結婚公證申請書，足以生損害於湖北省公證處對於結婚證明書及公證書申請管理之正確性。被告復於94年8月26日，至轄區警局填寫不實之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，致承辦員警將「葉小珍」為丁○○配偶之不實事項登載於職務上所掌管上開保證書之「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上，足以生損害警政機關對於轄區居民管理之正確性。其於取得保證書後，復於94年8月29日再填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，檢同登載不實之保證書等資料，以配偶來臺團聚名義為由，據以行使向內政部入出國及移民署申請大陸地區女子「葉小珍」入境臺灣，致使不知情之該管公務員於所掌之中華民國臺灣地區旅行證公文書上，登載「團聚」之不實事項，准予核發大陸女子「葉小珍」之中華民國臺灣地區旅行證1本，足以生損害於入出境管理局對入出境管理之正確性，因認被告涉有刑法第216條、第210條、第214條罪嫌云云。㈡刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名
義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例可資參照）。公訴人認被告以自己名義書立「結婚公證申請書」而行使，涉有刑法第216條、第210條罪嫌，已與刑法第210條構成要件不符；且公訴人所認被告與翁云金以不詳方法偽造「葉小珍」身分證1枚一節，本件卷證內並無相關「葉小珍」身分證可資證明，復查無其他足資證明該犯行之證據，自難遽予認定被告有公訴人所指之上開犯行。
㈢按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。
又大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文，而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範。依被告行為時即94年4月15日修正之該辦法第17條第1項至第5項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依下列順序覓臺灣地區人民一人為保證人：一、配偶或直系血親。二、有能力保證之三親等內親屬。三、有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過五人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。大陸地區人民依第14條第1項第2款或第3款規定申請進入臺灣地區，無法依第1項規定覓保證人者，得覓其配偶派駐在臺灣地區外國官方或半官方機構之外籍人士，或外籍專業人士任職臺灣地區公司之負責人或主管為保證人。前項所定公司負責人或主管，得為外籍人士。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續。但保證人係外籍人士者，保證書應送其任職機構或公司所在地警察機關（構）辦理對保手續。保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，係因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第5項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為：「1.經查保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。2.經詢保證人稱渠與被保人係關係，願意完全負起保證責任」，有該「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認。是對保機關需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登載不實事項於公文書罪之可言。觀諸卷內之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，員警尚簽註「經查該員確實有設籍，但查訪左鄰右舍，謝員鮮少居住於該址」等文字，可見承辦員警係實質審核後，方將被告所為之陳述記載於簽註意見欄，並非一經被告申報，即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係。是被告使員警於保證書上為該等登載後，持該保證書向內政部入出國及移民署申請葉小珍入境臺灣而行使該等文書，應無成立刑法第216、214條行使使公務員登載不實罪。
㈣次按大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第4條規定：「大
陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，申請進入臺灣地區團聚，主管機關經審查後得核給一個月停留期間之許可；通過面談准予延期後，得再核給五個月停留期間之許可。」顯見內政部入出國及移民署對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許。被告申請「葉小珍」入境臺灣地區，使承辦公務員於所掌管之旅行證公文書上，登載「葉小珍」之不實事項，並核發「葉小珍」中華民國臺灣地區入出境證等情，已如前述，惟揆諸前揭說明，內政部入出國及移民署對此項入境申請既有實質審核之權，且應予實質審核，而非僅就形式上加以審查。故被告此部分所為，亦無成立刑法第216條、214條行使使公務員登載不實之文書罪可言。
㈤綜上，公訴意旨就此部分之起訴，尚乏依據；復查無其他積
極證據足資證明被告有何上開偽造文書之犯行，是該部分自屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與上開論罪科刑部分，公訴人認有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審認被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第
1款之規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，事證明確，因而適用同條例第79條第4項、第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條（第2項）、第47條第1項之規定，論處被告犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，且以其係累犯，依法先加後減之，並就公訴人所認其他行使偽造文書部分，以犯罪不明證明，而不另為無罪之諭知。復審酌被告為使其大陸女子翁云金來臺團聚，以不實身分申請欲使大陸地區人民非法進入臺灣地區，影響國家對於戶政、管理大陸人士來臺事務及流動人口正確性，對社會治安及善良風俗造成隱藏潛在之危險，危害非輕，被告犯後猶一再飾詞狡辯之態度，難認有所悔意，惟念及大陸地區人民翁云金最後並未實際入境臺灣，本件犯罪所生之損害並未擴大，暨被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。又以中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，而被告於94年8月29日申請使大陸地區女子翁云金非法入境臺灣地區未遂之犯行，犯罪時間在96年4月24日之前，所涉罪名與宣告刑符合該條例第2條第3款規定，亦無該條例第3條所列不予減刑之情形，乃予依同條例第7條規定，減其宣告刑二分之一，為有期徒刑6月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。原判決所引刑法第25條及第47條第1項，雖為修正後之條文，容有前後不一之處，然於判決之本旨及量刑均不生影響，且結果亦未不利於被告，核無撤銷之必要，爰仍予維持。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決有未盡調查能事之不當，為無理由，應予駁回。
七、被告其他被訴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、偽造文書部分，業經原審判決無罪，未據檢察官上訴已告確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月22日
書記官葉淑華附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。