最高法院102年度台上字第1476號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1476號刑事判決

裁判日期：民國102年04月17日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一四七六號上訴人 王政傑 選任辯護人 蘇佰陞 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十月二十二日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一０五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第四三０九號、一００年度少連偵字第四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」所稱「得為證據」，應解釋為檢察官訊問證人之程序已給被告或辯護人詰問之機會而無顯不可信之情況，或該證人於審判中已到庭作證並給予被告或辯護人詰問之機會，但審判中所述與偵查中陳述不一致，而偵查中所述顯無不可信之情況，或該證人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權。原判決雖認被害人Ａ女（姓名年籍住址詳卷，代號00000000）、Ｂ女（姓名年籍住址詳卷，代號00000000）偵查中向檢察官之陳述具有證據能力，但未說明係依據何種外部附隨之環境或條件以判斷Ａ女、Ｂ女該陳述具備「無顯不可信」之要件，自有判決理由不備之違法。
（二）、原判決理由雖謂其引用之其他傳聞證據，業經當事人於第一審及原審同意作為證據，經審酌「並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。」但原判決對上開傳聞證據作成時之情況如何為審酌之結果認為具備「適當性」之要件，未為任何具體、詳細說明，原判決實嫌理由不備。（三）、上訴人已一再否認與Ａ女、Ｂ女交往、為男女朋友關係，或與Ａ女、Ｂ女於原判決所載時地發生性行為，是本件除Ａ女、Ｂ女之片面指訴外，並無任何補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，且Ａ女、Ｂ女於案發時亦未經及時採集下體分泌物以供比對是否與上訴人之DNA相符，原判決未說明本件Ａ女、Ｂ女之片面指訴，究有何補強證據可資佐證堪認與事實相符，即遽為上訴人不利判決之唯一證據，亦未再調查有何補強證據，自有違背證據法則、理由不備、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）、Ａ女已於第一審證稱未與上訴人發生性關係，係因上訴人曾與其父衝突，其心生不滿，為要陷害上訴人始於警詢為不利上訴人之陳述等語，即Ａ女之父Ｃ男（姓名年籍住址詳卷）於第一審亦證稱其女知悉上訴人酒後鬧事之衝突等語，足見Ａ女指訴前後不一，歧異矛盾。原判決亦認Ａ女因第一審質疑其所述不實，始再改稱有與上訴人發生性行為，Ａ女指訴隨問案方式一再更改，證述有明顯瑕疵，其指訴之憑信性殊有疑義。Ａ女指訴自無原判決所稱陳述被害情節甚為詳細清晰且前後相符之情形。此外亦無其他可資補強證據足以確認指訴與事實相符，自不得據為上訴人有罪之證據。原判決對上開疑點及有利上訴人之情形未逐一詳加調查、審酌，徒以Ａ女如要誣陷上訴人，為何不指訴上訴人對其強制性交，益徵Ａ女未虛構誣指，並採信作為認定上訴人有此部分犯罪之證據，自有違背證據法則之違法。（五）、原判決理由先謂「證人Ａ女……證稱：我知道我姊姊（指Ｂ女）跟甲○○也發生性關係的事情，是我姊姊告訴我的等語…，且Ｂ女於警詢時即已表示不要…提出告訴等情……，可見證人Ｂ女並無誣告……之理由及必要。」再以「又被害人Ａ女、Ｂ女雖為親姊妹，但彼此間仍保有個人隱私，2人間並非無所不談，其2人指訴被告……對彼等所為性侵害行為之模式卻相同」。原判決先依據Ａ女於第一審證稱其姐Ｂ女曾談及與上訴人發生私密性關係為由，認定Ｂ女與上訴人發生性交行為，嗣又認定Ａ女、Ｂ女間「仍保有個人隱私，並非無話不談」，原判決就Ｂ女是否曾告訴Ａ女與上訴人發生性交行為、Ａ女是否知悉上情，即關於上訴人有無與Ｂ女發生性交行為之重要事實，出現明顯前後不同認定，自有判決理由矛盾之違誤。（六）、原判決理由既說明Ａ女、Ｂ女警詢中之陳述不具有證據能力，惟又說明「且Ｂ女於警詢時即已表示不要對被告甲○○提出告訴……可見證人Ｂ女並無誣告被告甲○○之理由及必要」，原判決顯又引用Ｂ女於警詢之證述，作為上訴人有與Ｂ女發生性交行為之判斷依據，顯有證據上理由矛盾之違法。
（七）、原判決認定上訴人有與Ｂ女發生性交行為，係引用Ａ女於第一審稱：我知道我姊姊（指Ｂ女）跟甲○○也發生性關係的事情，是我姊姊告訴我的等語，作為補強證據。然Ａ女就上訴人與Ｂ女性交過程並未親自見聞或經歷，完全係聞自Ｂ女在審判外之陳述，性質等同Ｂ女之陳述，自不得作為補強證據。原判決以Ａ女上開無證據能力之傳聞陳述作為Ｂ女陳述為真之補強證據，採證難認適法。（八）、證人即輔導老師林○○（姓名年籍住址詳卷）於第一審證言，係其聽聞自證人Ａ女、Ｂ女所述，僅為轉述Ａ女、Ｂ女所為與上訴人性交事實之陳述，並非親身經歷目擊之事實經過，屬與Ａ女、Ｂ女陳述具同一性之重覆性證據，尚不具證據補強之適格，屬傳聞證據，不得作為證據。原判決猶採為Ａ女、Ｂ女指證可信之補強佐證，並為上訴人不利之證據，原判決自屬違背法令。（九）、第一審判決就上訴人之生活狀況、與Ａ女、Ｂ女關係等量刑相關事項，未為具體說明，已有判決不備理由之違法，原判決未予糾正即駁回上訴人之上訴，同有理由不備之違誤等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原審經審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載刑法第二百二十七條第一項犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共五罪，各處有期徒刑三年二月，應執行有期徒刑五年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依據Ａ女、Ｂ女於偵查及第一審證述明確，Ａ女雖於第一審先改稱其於偵查所述係因上訴人與其父起衝突，要陷害上訴人云云，但經第一審質疑其陳述，已更正其陳述，即Ａ女之父Ｃ男亦於原審證稱雖曾與上訴人衝突，但從未提過該事，伊有受傷，但未當一回事，也未追究或記下，其女知悉該事後亦沒有什麼反應等語，可見Ｃ男與上訴人無任何過節而使Ａ女有藉機挾怨報復之可能。且Ａ女如要誣陷上訴人，為何不指訴上訴人對其強制性交，而僅指訴未違反其意願與之性交？Ｂ女稱Ａ女知悉其與上訴人發生性關係之事，亦與Ａ女證稱Ｂ女曾告知上情相符。再由Ａ女、Ｂ女均表示不願意對上訴人提出告訴，益徵Ａ女並未虛構誣指上訴人，Ｂ女亦無誣告上訴人之理由與必要。由Ａ女、Ｂ女陳述被害情節詳細、清晰，前後指訴情節相符，倘非親身經歷，衡情甚難憑空杜撰而一致吻合。又被害人Ａ女、Ｂ女雖為親姊妹，但彼此間仍保有個人隱私，二人間並非無所不談，其二人指訴上訴人所為性侵害行為之模式卻相同，均是利用為男女朋友之關係發生性行為。其二人於偵查及第一審證述情節，除彼此互核相符外，亦與證人即二人之學校輔導老師林○○證述情節相符，復有Ｂ女繪製之上訴人住處房間位置圖、上訴人身體刺青圖騰照片三張、○○醫院辦理疑似性侵害鑑驗傷診斷書二份、屏東縣政府警察局潮州分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽，且Ａ女、Ｂ女及其法定代理人Ｃ男亦表示不願提出告訴，且未提出民事賠償訴訟，實無誣告上訴人之緣由，據以採信Ａ女、Ｂ女之證言，為其所憑之證據及認定之理由。並認上訴人辯解，顯係卸責之詞，無足採信，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。所為論斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證認事職權之適法行使，不得任意指為違法。（二）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力。又「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格。此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任。原判決就Ａ女、Ｂ女偵查中之證言，已於理由說明無證據可釋明其等供述有顯不可信之情況，且二人已於第一審出庭接受上訴人及其辯護人行使反對詰問權，應具有證據能力。就其餘證據部分，亦說明因當事人已同意作為證據，經審酌該證據並無違法取得情事，亦無證明力明顯過低情形，認為作為本件上訴人認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據，所為論述於法並無不合。上訴人並未主張或舉證證明Ａ女、Ｂ女偵查中之證言有顯不可信之情況，或原判決就其餘證據有關證據能力之論述有何違法，徒執己意指摘原判決此部分有判決理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決除依據Ａ女、Ｂ女之證言外，並參酌證人林○○、Ｃ男之證言，就Ｂ女所述部分，並引用Ａ女之證言，再依據卷附上訴人不爭執其內容之Ｂ女所繪上訴人房間位置圖等，及Ａ女、Ｂ女、Ｃ男均未對上訴人提出告訴，亦未請求民事賠償，據以論斷Ａ女、Ｂ女無誣指情形，並採信其證言，已如前述，原判決並非僅以Ａ女、Ｂ女之陳述為上訴人不利認定之唯一證據，自與無補強證據之情形有間。原判決以Ａ女第一審證言印證Ｂ女所述曾轉告Ａ女之事為真，又因Ｂ女已稱不知上訴人有無與Ａ女發生性行為等語（第一審卷第一四六頁及背面），原判決認定Ａ女、Ｂ女二人間非無所不談，仍保有個人隱私，前後認定並無矛盾。另參酌證人林○○於第一審證稱姐姐（即Ｂ女）有主動告知狀況，姐妹係與同村男孩發生關係，姐姐很耽心自己懷孕等語，據以採信Ａ女、Ｂ女證言。證人Ａ女、林○○所述與Ｂ女轉告以外之相關事實，既係二人親自見聞之事，且與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據。依原判決之認定，Ａ女、Ｂ女係合意與上訴人發生性行為，且無對上訴人提出告訴之意，有如上述，二人於性行為後未即時採取下體分泌物以供鑑、驗，自不違常理。又本件係因Ａ女、Ｂ女向其輔導老師求助後查獲，查獲時距案發時間已有一定時日，亦無從再為採驗。原審就此未再為無益之調查，自不違法。至Ａ女、Ｂ女於警詢表示不願提出告訴，乃其個人意願之表達及告訴權之合法行使，為一客觀事實，並非描述具體犯罪事實及經過，自與警詢陳述有無證據能力無關，否則告訴人於警詢中之告訴無異均無證據能力而應予排除。此部分原判決予以引用，亦不違證據法則。原判決上開部分自無上訴意旨所指採證違背證據法則、判決理由不備、證據理由矛盾、判決理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。（四）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已敘明第一審已詳為審酌上訴人年齡、智識程度、前無犯罪紀錄、犯罪手段、所生危害、被害人態度等情狀，據以維持第一審量刑之判決，其裁量權之行使未見違反比例原則、罪刑相當原則，自不得任意指為違法。其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已詳為調查、說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十二日
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