裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1378號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1378號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告張志傑指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第17號中華民國108年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第2189、3148號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品所處罪刑及其定應執行刑，暨宣告沒收犯罪所得部分，均撤銷。
張志傑販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾伍年肆月。
事實
一、張志傑前因施用第一級毒品案件，於民國102年3月18日經臺灣嘉義地方法院以102年度訴字第143號刑事判決，判處有期徒刑9月，於103年1月18日縮短刑期執行完畢。詎張志傑仍不知悔改，其明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之個別犯意，持其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支作為聯絡販賣海洛因之工具，而為下列販賣海洛因之行為：
㈠、張志傑於106年12月19日13時28分許，使用門號0000000000號行動電話，與 何文峰 持用之門號0000000000號行動電話聯繫（通話內容詳如附表一編號1所示），並於同日13時30分許，在嘉義縣○○鄉○○林某處○○旁，當場由張志傑以新臺幣（下同）500元價格，販賣不詳重量之海洛因與何文峰，並同時收受何文峰所交付之500元價金，而完成海洛因之交易行為（即起訴書犯罪事實一、㈠部分）。
㈡、緣 賴燧璋 欲施用海洛因，尋求 曾銘正 協助購買，曾銘正遂基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，與賴燧璋約定合資購買海洛因，並由曾銘正、賴燧璋分別出資250元，共計500元。再於106年12月1日21時50分許，由曾銘正持用門號0000000000號行動電話，與張志傑持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易毒品事宜（通話內容詳如附表一編號2所示），嗣於同日22時許，在張志傑位於嘉義縣○○鄉○○村0000000號之4住處前，由張志傑以500元之價格，販賣不詳重量之海洛因與曾銘正，並同時收受曾銘正所交付之500元價金，而完成海洛因之交易行為。嗣曾銘正旋即與賴燧璋共同將該海洛因施用完畢，曾銘正以此方式幫助賴燧璋施用海洛因（即起訴書犯罪事實一、㈣部分；曾銘正此部分幫助施用第一級毒品之犯行，業經臺灣嘉義地方法院以108年度簡字第1135號刑事判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：原判決判決被告犯轉讓第一級毒品罪，2罪，各處有期徒刑
8月，並定應執行有期徒刑1年；又判決被告犯幫助施用第一級毒品罪，2罪，各處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,
000元折算1日，並定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日；又判決扣案門號0000000000號行動電話（含上開SIM卡1張）沒收之，未扣案犯罪所得1,000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。對此，被告並未提起上訴，而檢察官則僅就原判決關於被告犯轉讓第一級毒品罪（2罪）部分（按即檢察官起訴被告犯販賣第一級毒品罪部分）提起上訴，是原判決除關於被告犯轉讓第一級毒品罪（2罪），及其有關係之定應執行刑暨沒收宣告部分，尚未確定，屬上訴範圍，其餘未經上訴之部分，均已確定，先予敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告張志傑及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第263-265頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對上揭犯罪事實，否認其主觀上有基於意圖營利販賣第一級毒品之個別犯意，並辯稱：其並沒有圖利及賺錢的意思，其沒有賺取價差或量差，其所為應僅係有償轉讓海洛因而已云云。被告之辯護人則為其辯護稱：何文峰與被告為舊識，素有交情，所以在臨時毒癮發作、遍尋毒品上游不獲時，偶而詢問被告有無海洛因以應急需；另曾銘正與被告亦是舊識，同樣素有交情，並常互相提供海洛因，以供施用；而被告雖交付海洛因與何文峰、曾銘正，並向其等各收取海洛因之價金，然既然存在被告因上情而未因此賺取價差或量差之可能性，依無罪推定之證據法則，自不能認定被告販賣海洛因有營利之意圖，被告所為應僅係犯轉讓第一級毒品海洛因罪等語。至被告其餘客觀上交付海洛因與何文峰、曾銘正及向其等各收取價金500元等行為，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷（見警18444卷第2-3頁；偵2189卷第64-66、75-76頁；原審卷第122、124、232-23
3、238-241、424頁；本院卷第266-267頁），核與證人即購毒者何文峰、曾銘正於警、偵訊時所證情節大致相符（何文峰部分見警12279卷第12-13頁、偵2189卷第48-49頁；曾銘正部分警18444卷第7頁、偵3148卷第113-114頁）。此外，並有如附表一所示通訊監察譯文暨通訊監察書及電話附表（內容及出處詳如附表一所示）在卷可稽。足認被告上開自白之客觀犯罪事實與事實相符，堪予採信。
㈡、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查：
１、被告於犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之時、地，分別交付海洛因與何文峰、曾銘正時，確有向其等各收取500元之價金，足認被告上開所為均係有償交易，已如前述。又被告係智識正常之人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，海洛因交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。而被告與海洛因買受人何文峰、曾銘正間縱有一定交情，然均非至親或有特殊情誼，被告復供陳何文峰曾因毒品之關係曾毆打過被告（見警12279卷第4頁），且如附表一編號2所示通訊監察譯文中，證人曾銘正向被告稱「我跟你講.等下.用一個1半的沒.隔壁的要啦」中之「隔壁的」即是指賴燧璋乙節，亦據證人曾銘正於原審結證明確（見原審卷第397-398頁），顯見證人曾銘正並非僅為自己向被告購買海洛因，而係與賴燧璋合資向被告購買海洛因，而賴燧璋於106年12月間與被告不合，證人曾銘正因而與賴燧璋合資幫賴燧璋向被告購買海洛因乙情，復據證人曾銘正證述在卷（見警18444卷第7頁；原審卷第416頁），是被告與賴燧璋不但並非至親或有特殊情誼，更已不合。準此，被告倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣海洛因之違法行為，且被告供陳其將海洛因交付與何文峰、曾銘正後，其因為自己亦要施用，所以要向其等收錢，再去向他人購買海洛因（見原審卷第
240、425頁），是被告勢必須再花費時間與海洛因之上游來源聯繫購買海洛因事宜，再花費油資或車資等相關費用前往約定之交易地點購買海洛因，並因此增加遭檢警查緝其持有、施用海洛因等犯罪行為之風險，益徵被告倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因與何文峰、曾銘正之理。復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之關係而為（詳如後述）。是被告販賣海洛因確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
２、證人何文峰雖於原審結證：伊於20歲左右就認識被告，伊等都住在水上，認識被告之後，在藥房買注射針筒時遇到被告，才知道被告也有施用海洛因、甲基安非他命。平常伊要用海洛因的時候，就是跟1個綽號叫「姐仔」的女生買毒品。
伊不知道被告的毒品來源是誰。伊知道「姐仔」住在嘉義市區，伊還有1個毒品來源住在民雄，是賴燧璋帶伊去的。通常如果找不到「姐仔」，伊就會亂打電話找人。會找被告拿毒品，是想說碰運氣打電話問看看。因為被告一樣住在同個村莊內，多少都知道，想說問看看。被告平常從來沒有跟伊推銷海洛因。於106年或107年年初這段時間，伊有跟被告一起施用海洛因或甲基安非他命，跟被告在一起施用毒品，或被告拿海洛因給伊，或跟伊收錢的時候，不曾注意過被告有電子磅秤、小包空夾鍊袋等物品。伊沒有常跟被告拿毒品來用，只有在找不到平常固定毒品上游時，才會找被告。通常都是問被告說有沒有，然後用錢拿的。跟被告拿海洛因的時候，被告不會討價還價，被告說大約這包多少錢，就拿多少伊也不會跟被告講便宜一點，就看伊身上多少錢。偶爾向被告拿海洛因的時候，有遇過被告也沒辦法給伊的情形等語明確（見原審卷第377-379、381-385、387頁）。是依證人何文峰上開證述，雖可知被告並非何文峰固定之海洛因上游，僅於何文峰臨時毒癮發作，遍尋其固定毒品上游不獲時，方會詢問被告有無海洛因以應急需，且被告未曾向何文峰推銷海洛因，何文峰未曾注意到被告使用電子磅秤或小包空夾鍊袋分裝袋等情。然何文峰證述之上情，與刑事審判實務上諸多基於營利之意圖，而販賣毒品之交易型態並無明顯不同，難認足以反證被告確另基於某種非圖利本意之關係而為。至原審雖依職權勘驗被告持用門號0000000000號行動電話與證人何文峰所使用上開行動電話如附表二編號1之通話，該通通訊內容摘要大抵被告向何文峰詢問「那邊方便嗎？」等語（見原審卷第388頁）。被告對此雖當庭陳稱：伊問他（按指何文峰）那邊有沒有海洛因等語（見原審卷第388頁），惟證人何文峰對此則證稱：伊不知道是什麼意思，忘記了等語（見原審卷第388頁），自難僅據被告單方之供陳即逕認係被告向何文峰詢問有無海洛因以供其所需，並據此認係被告確另基於某種非圖利本意之關係而為之反證。
３、證人曾銘正於原審固證稱：伊認識被告距離現在已經好幾年了，因為被告在市場殺魚，買菜時認識被告。認識之後，才知道被告有施用毒品之習慣。伊平常買海洛因都是跟被告合資購買，共同去買，都去嘉義市過軍輝橋，好像是後庄的地方。沒有看過被告有使用電子磅秤，或是很小的分裝袋，被告沒有跟伊推銷過海洛因。被告拿海洛因給伊的時候，沒有跟伊說過他賺少一點或他只賺一點點之類的話，就是伊要50
0，就拿500，被告沒有怎麼回答。伊與被告合資頂多2人加起來不會超過1,500元等語明確（見原審卷第393-395、401-403頁）。是依證人曾銘正上開證述，雖可知曾銘正平常會與被告合資共同向毒品上游購買海洛因，且被告未曾向曾銘正推銷海洛因，曾銘正未曾看過被告使用電子磅秤或小分裝袋等情。惟曾銘正證述之上情，亦與刑事審判實務上諸多基於營利之意圖，而販賣毒品之交易型態並無明顯不同，難認足以反證被告確另基於某種非圖利本意之關係而為。又原審雖依職權勘驗被告持用門號0000000000號行動電話與證人曾銘正所使用上開行動電話如附表二編號2至4之通話，其中被告曾向證人曾銘正表示「...有沒有一張」、「他就是今天拿不夠給我，不然怎會昨天...只拿那些給你」、「我知道啦，不然前兩天我都弄給你了，怎麼會今天不給，他今天弄不夠給我」，甚且證人曾銘正向被告表示「我也都盡量都拿給你，自己也不敢留」後，被告復向證人曾銘正稱「啊我們就互相啊」等語。被告就上開譯文內容雖當庭陳稱：曾銘正藥癮發作，看伊這裡有沒有，伊說伊也沒有，伊下班賺到錢再去跟人家買，證人曾銘正說「我也盡量拿給你，自己也不敢留」是說那時候伊等都是互相，意思是說錢、還是毒品，伊等都是一起拿的，有時他比較有錢，他出600，伊出400，伊等都是互相的等語（見原審卷第408頁）。
而證人曾銘正對上開譯文內容則證稱：伊不知是什麼事情，平常伊都在工作；伊記不清楚了，太久了；無印象等語（見原審第405-407頁）。是要難僅據被告單方之供陳即逕認上開譯文內容之意確如被告所陳，又縱據上開譯文內容，可認被告平日即與曾銘正互相合資購買毒品，所得毒品亦相互流用實屬，然於此狀況下，一方仍基於營利之意圖而販賣毒品與他方施用，在刑事審判實務上仍屬常見，難認足以反證被告確另基於某種非圖利本意之關係所為。
４、再者，證人曾銘正固於原審結證：如警18444卷第15頁所示15時48分許之通訊監察譯文（按係106年11月5日15時48分許，持用門號0000000000號行動電話之人，與持用門號0000000000號曾銘正之通訊監察譯文，內容詳如附表三編號1所示），門號0000000000號行動電話有印象是1個叫 詹宗傑 的人，詹宗傑有來伊舊家，電話內容好像是「詹宗傑」要拿安非他命，還是海洛因要賣給被告等語（見原審卷第404頁）。依此通訊監察譯文，縱可認係證人曾銘正為被告居間仲介另向詹宗傑洽購毒品之事，亦難認有何違反施用毒品者洽購毒品之常情，而據此足以反證被告嗣於106年12月1日販賣海洛因與證人曾銘正，並非基於營利之意圖。綜上，縱認被告與證人何文峰、曾銘正同屬施用毒品之人，而彼等均處於互相調取毒品以應急需之關係，處於與被告相同角色，然基於營利之意圖，而將海洛因販賣與何文峰、曾銘正之情，實為刑事審判實務上所常見，並無有何反於一般交易型態之情，難認足以反證被告確另基於某種非圖利本意，而為本件有償交易海洛因之行為，本件雖因被告否認營利意圖，確實難以究其原委，惟依前揭最高法院判決意旨，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價等情，即逕認被告無營利之意圖。
㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告上開販賣毒品海洛因之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。是核被告如犯罪事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，時間不同，行為互異，應予分論併罰。
㈡、刑之加重、減輕事由：
１、累犯加重其刑部分：被告前因施用第一級毒品案件，於102年3月18日經臺灣嘉義地方法院以102年度訴字第143號刑事判決，判處有期徒刑9月，於103年1月18日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第317-378頁）附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯前揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，且參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告論以累犯之前案與本案皆與毒品有關，又其於為本案犯行前，尚因竊盜、施用第一、二級毒品等諸多案件，經法院判處罪刑及入監執行，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足稽，被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻仍故意再犯後罪，足見其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，僅得就前開販賣第一級毒品罪所定有期徒刑及罰金部分加重之。
２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。又所謂「於偵查及審判中均自白」，須被告於偵查及審判中均有自白之機會，倘被告係因司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使無從於偵查（含警詢程序）中自白，而僅能於嗣後之審判中為自白者，本於前開條文之立法本旨，自仍可獲得依該規定減刑之寬典。於毒品案件，行為人營利之意圖，於從事販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯罪，均屬重要構成要件事實，如業於偵查中就卷存證據資料訊（詢）問其故，行為人未供認營利之意圖，或根本否認其事，即難認其已經自白犯罪（最高法院107年度台上字第1923號判決意旨參照）。查就犯罪事實一、㈠被告販賣海洛因與證人何文峰部分，被告於107年2月2日警詢否認有販賣海洛因與何文峰之犯行（見警12279卷第9頁），被告固於107年8月29日曾承認販賣毒品，惟亦供陳其並未獲得報酬或好處，亦不會從中抽取部分海洛因，再將海洛因交與何文峰，其純粹是幫忙，會承認販賣是因為刑度差很多等語（見偵2189卷第66頁），是被告於檢察官訊問時，顯已否認其有營利之意圖，依前揭說明，被告就犯罪事實一、㈠販賣海洛因與證人何文峰部分，並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。被告就犯罪事實一、㈡販賣海洛因與證人曾銘正部分，被告於107年10月15日偵查中供承其有販賣海洛因與證人曾銘正之犯行（見偵2189卷第75-76頁），然該次偵訊檢察官並未就被告是否具有營利之意圖訊問被告，致使被告無從於偵查中自白，而被告復於原審準備程序自白此部分之犯罪事實（見原審卷第189-193頁），依上開說明，被告就犯罪事實一、㈡販賣海洛因與證人曾銘正部分，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，爰依該條項之規定減輕其刑，並依法先加（死刑及無期徒刑除外）後減之。
３、刑法第59條減輕其刑部分：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，戕害他人身心健康，雖於法有違，應予處罰，惟販賣對象僅有證人何文峰、曾銘正2人、各次金額僅500元，是依其所販賣之毒品數量及金額，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，獲利十分有限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，是被告之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異，對社會治安及國民健康所造成之危害亦較輕微，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，並考量被告本身有施用毒品之惡習，因購買毒品所費不貲，始鋌而走險販賣毒品收取價金，然販賣對象係原即沾染毒品惡習而購買之人，其本意並非故意危害他人，依被告之上述犯本件之主觀動機背景及客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大。本院參酌以上各情，依被告觸犯本件之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，其中縱科以本罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最輕本刑（有期徒刑15年），猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰就被告所為犯罪事實一、㈠及㈡販賣海洛因與證人何文峰、曾銘正部分，均依刑法第59條規定，予以酌減其刑，另被告所為犯罪事實一、㈡販賣海洛因與證人曾銘正部分，並有前揭２所述刑之減輕事由，依法遞減之。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告犯罪事實一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，原判決均認係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，容有違誤，詳如前述。檢察官據此，提起上訴，為有理由。原判決關於上開部分，既有上開違誤，自應由本院將原判決關於此部分之罪刑及定應執行刑，及宣告犯罪所得部分（按原判決係認被告犯轉讓第一級毒品罪，此部分係有償轉讓海洛因所得，而非販賣海洛因所得），予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：爰審酌被告自身染有施用毒品之習慣，明知海洛因具有成癮性、濫用性及危害性，足以殘害人之身體健康，一旦成癮即不易根除，竟無視法律禁令，接連販賣海洛因與他人施用，所為戕害他人身心健康，助長毒品擴散，長遠而言對社會秩序、醫療體系均有負面影響，實屬不該。被告於原審及本院雖否認犯行，惟已坦認販賣海洛因客觀行為之犯後態度，併考量其販賣毒品之對象僅2人、販賣次數僅2次、販賣所得各僅500元，及其販賣之毒品數量非鉅等犯罪情狀，兼衡其品性、犯罪之手段，及其自 陳國中 畢業之智識程度，未婚，沒有小孩，之前從事做鐵工、賣魚，一天收入2,000元，只有父親，但身體不好，父親75、76歲，有2個姐姐，1個嫁到高雄，1個住在隔壁，在賣魚，無人需要其扶養之家庭經濟生活狀況（見原審卷第427頁）等一切情狀，就被告所為犯罪事實一、㈠及㈡販賣海洛因之犯行，分別量處如主文欄第2項所示之刑，另考量被告所為上開2罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，爰定其應執行刑為有期徒刑15年4月，以資懲儆。
三、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。查另案（臺灣嘉義地方法院107年度訴字第680號）所扣得之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，且係供其本件犯販賣第一級毒品犯行所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，原判決雖亦依該條項之規定，宣告沒收之，然其係認定該支行動電話係供被告犯轉讓第一級毒品犯行所用之物，容有未洽，惟此一行動電話，亦係被告所有供其犯幫助施用第一級毒品罪所用之物，原判決復已併依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收確定，且原判決並未於各罪刑主文下分別宣告沒收該支行動電話，而係於主文欄單獨另立一欄予以宣告沒收，故不將原判決宣告上開行動電話1支部分予以撤銷，而再另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，併予敘明。
另被告因上開犯罪事實一㈠及㈡販賣海洛因與證人何文峰、曾銘正所收取之價金各500元，為其所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官呂雅純提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國108年12月31日本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────────────┬─────┐│編號│日期與│被告所使用│對方電話│通訊監察譯文內容│備註│││時間│之電話││││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│1│106年1│0000000000│何文峰│張：喂，騎過來教堂那裡好嗎│通訊監察譯│││2月19│（發話）│0000000000│何：哪裡│文出處：│││日13時││（受話）│張：教堂，上坡上去不是有一個│警12279卷│││28分許│││教會│第17頁││││││何：喔，好│││││││張：嘿啊││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│2│106年1│0000000000│曾銘正│曾：喂│⒈臺灣嘉義│││2月1日│（發話）│0000000000│張：喂.拍謝.睡去阿│地方法院│││21時50││（受話）│曾：厚.在你家樓下打好幾通.│106年度│││分許│││現在麥當出去阿.我大へ都│聲監字第││││││在厝.看你有法度過來沒啦│494號通││││││張：現在我沒車咧│訊監察書││││││曾：你娘.我在外面等很久.看│及電話附││││││我跟你打幾通.我以為你喜│表（見警││││││落咧│18444卷││││││張：我就打給一支 阿咧 │第18-19││││││曾：好啦.我想辦法出去喇│頁）││││││張：好啦│⒉通訊監察││││││曾：我跟你講.等下.用一個1│譯文出處││││││半的沒.隔壁的要啦│：警1844││││││張：喔│4卷第16││││││曾：安內你了解沒│頁││││││張：就跟他拿阿│││││││曾：我栽.我會跟他拿.順便跟│││││││你拿過去│││││││張：好啦│││││││曾：你5分鐘後馬上下來蛤│││││││張：好││└──┴───┴─────┴─────┴──────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────────────┬─────┐│編號│日期與│被告所使用│對方電話│通訊監察譯文摘要/內容│出處│││時間│之電話││││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│1│106年1│0000000000│何文峰│張志傑詢問何文峰：你那邊方便│原審卷第27│││2月21│（發話）│0000000000│嗎？│7頁│││日8時││（受話）│││││7分許││││││││││││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│2│106年1│0000000000│曾銘正│張：你今天有去做嗎│原審卷第27│││2月2日│（受話）│0000000000│曾：有啊│3頁│││11時34││（發話）│張：你下午...（語意不清）有││││分許│││沒有一張？│││││││曾：看看啦│││││││張：我身上2300而已，空ㄝ還拿│││││││500給我咧│││││││曾：我叫看看，昨天我已經先把│││││││我兒子的組仔錢用掉了，不│││││││然我怎麼會有500元，那他│││││││今天要簽的，我盡量湊啦│││││││張；我也是要等你回來我才能處│││││││理啊，人家剛剛打電話給我│││││││問我要不要處理，我也是要│││││││等你回來啊│││││││曾：好啦││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│3│106年1│0000000000│曾銘正│張：怎樣│原審卷第27│││2月2日│（受話）│0000000000│曾：你要等我，還沒用好│3頁│││17時50││（發話）│張：我用好了啦││││分許│││曾：我等一下再過去，還在高速│││││││公路上│││││││張：好啦││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│4│106年1│0000000000│曾銘正│曾：剛剛別人打電話給我，ㄉㄝ│原審卷第27│││2月2日│（受話）│0000000000│ˇㄇ一ˋ明天要拿了，…（│4-275頁│││21時6││（發話）│語意不清）要等到明天中午││││分許│││張：你明天要來做？│││││││曾：明天沒有要做啦，明天…│││││││一筆錢了啦…（語意不清）│││││││約明天下午兩點到三點才要│││││││拿給我啦，看有沒有辦法，│││││││我可以先用一陣子，明天ㄉ│││││││ㄝˇㄇ一ˋ用好了之後，我│││││││再拿過去給你，我身上的錢│││││││都拿給你了│││││││張：他就是今天拿不夠給我，不│││││││然怎會昨天（？）只拿那些│││││││給你│││││││曾：對啦，看能不能…（語意不│││││││清）不然我明天沒辦法賺這│││││││筆錢│││││││張：你難道不能撐到我下班嗎？│││││││曾：我也不知道│││││││張：你明天不是不用做│││││││曾：對啊│││││││張：對啊，撐到我下班吧│││││││曾：這樣也中午了，不知道能不│││││││能撐那麼久│││││││張：沒有到中午啦，10點多吧│││││││曾：好啦，儘量看看│││││││張：我明天要做，你不用做我要│││││││做│││││││曾：我知道，我今天錢也都給你│││││││了│││││││張：我知道啦，不然前兩天我都│││││││弄給你了，怎麼會今天不給│││││││，他今天弄不夠給我│││││││曾：我也都盡量都拿給你，自己│││││││也不敢留│││││││張：啊我們就互相啊│││││││曾：對啊，這樣明天你下班要可│││││││以給我，不然老子就死在路│││││││邊了│││││││張：不會啦，不會讓你死在路邊│││││││啦││└──┴───┴─────┴─────┴──────────────┴─────┘附表三：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────────────┬─────┐│編號│日期與│使用之電話│對方電話│通訊監察譯文內容│出處│││時間│││││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│1│106年│0000000000│曾銘正│詹：喂│警18444卷│││11月5│（發話）│0000000000│曾：我要在哪等你，在seven好│第15頁│││日15時│詹宗傑│（受話）│嗎││││48分許│││詹：在你舊厝就好，你是說要找│││││││我│││││││曾：朋友要的，一樣的│││││││詹： 阿清 喔│││││││曾：不是喇，我就說我不可能理│││││││他，那個你認識的樣子，「│││││││賣魚吉」，「賣魚吉」你知│││││││道嗎│││││││詹：我知道喇│││││││曾：阿要多久再問│││││││詹：我就是在問那個清│││││││曾：阿清喔│││││││詹：沒關係我先過去你那喇│││││││曾：賀││└──┴───┴─────┴─────┴──────────────┴─────┘