裁判字號：臺灣 新北 地方法院111年訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國111年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第479號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告湯峻生指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110度偵字第36551號），本院判決如下：
主 文湯峻生 共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1、2、4至6所示之物均沒收，扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬之。
事實
一、湯峻生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「大頭」於民國110年9月9日12時4分許，在不詳地點，登入通訊軟體Wechat（下稱微信），以暱稱「ubereat」名義，刊登內容為「有空三蘆」之廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員 陳毓龍 執行網路巡邏勤務發現上情，並佯裝暱稱為「…」之買家與「大頭」聯繫，「大頭」與警員於微信語音通話時稱：
「喝的五送一十送三1比5」等語，暗示販售內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮毒品成分之毒品咖啡包，嗣2人達成以新臺幣（下同）5,300元價格販售毒品咖啡包13包之合意，並相約在新北市○○區○○街0段00巷00弄00號前交易。 嗣湯峻生 依「大頭」指示於同年9月10日（起訴書誤載為同（9）日，應予更正）21時18分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到達上址，雙方確認彼此身分後，喬裝買家之警員陳毓龍坐入上開自小客車副駕駛座，湯峻生自方向盤下方取出如附表編號1所示之毒品咖啡包13包交付予警員陳毓龍時，警員於同（10）日21時20分許旋即表明警察身分，當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至6所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之意見：本件判決認定事實所引用之卷內證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第80頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告湯峻生於警詢、偵查中、本院準
備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第19至26頁、第71至75頁、本院卷第43、83頁），並有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）光華派出所警員陳毓龍110年9月10日出具之職務報告（見偵卷第27頁）、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第31至35頁）、對話譯文一覽表（見偵卷第45至47頁）、現場照片3張及扣案物品照片5張（見偵卷第49至52頁）、微信對話紀錄截圖暨翻拍照片5張（見偵卷第53至55頁）等件附卷可稽。且經警查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包13包，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；附表編號2所示之毒品咖啡包14包，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；附表編號3所示之毒品咖啡包15包，經檢驗含檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分（詳見附表編號1至3備註欄所示內容）乙節，亦有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡及同醫院毒品純度鑑定書㈠、㈡（見偵卷第113至119頁）在卷可考。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。查被告於本院審理時 陳明 ：每包咖啡包賺200元等語（見本院卷第82頁），參以被告本件倘無販毒利潤可圖，自無必要冒著遭警方查獲之風險，依「大頭」指示親自到上開地點交易毒品咖啡包，足認被告販賣毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利意圖甚明。
㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混
合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查本案甲基安非他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級毒品、第三級毒品，而扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包15包均混合上開二種不同級別之第二級毒品及第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。
㈡次按對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以
招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告於警詢中陳述：我們（被告與「大頭」）都是用通訊軟體私密聯繫，聯絡之後我們就在松山區的台北偶戲館後面公園碰面，今天（110年9月10日）中午12時許「大頭」當場拿毒品咖啡包50包給我，每天晚上12時許，我再去松山區台北偶戲館後面公園碰面，把每天販賣毒品所得、賣剩的毒品咖啡包及手機還給「大頭」等語（見偵卷第23至24頁）。被告於偵查中復陳明：微信暱稱「ubereat」是我的上游「大頭」在使用，扣案的毒品咖啡包是他提供的，我都到台北偶戲館附近跟他拿毒品。廣告「有空三蘆」是「大頭」刊登，本件與警察用語音交談的人不是我，用文字訊息交談的人才是我。本件是「大頭」叫我過去交易地點交付毒品，「大頭」將工作機交給我，買家用訊息傳地址給暱稱「ubereat」，我看到地址就依照地址過去。我車上（另外查獲）的29包毒品咖啡包（即附表編號2至3所示之物）也是接下來要去交易的等語（見偵卷第71至73頁）。且被告於本院審理時陳述：兩種不同顏色包裝毒品咖啡包價格都一樣，一包賣500元。（你如何決定要拿哪一種包裝的毒品給買家？）我是隨機抽取來販賣的，兩種咖啡包是互通的。（扣案的毒品都是因為要販賣而準備嗎？）是等語（見本院卷第82頁）。由上可知，被告與「大頭」共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品之犯意聯絡，在微信傳送上開販賣毒品咖啡包之廣告訊息予不特定人，使其瀏覽該訊息後，得自行透過微信與「大頭」聯繫購買毒品事宜，實已對外銷售或行銷，嗣「大頭」於110年9月10日中午將如附表編號1至3所示之物交付被告後，由被告依「大頭」指示至約定地點交付毒品咖啡包予買家，被告到上開地點後則以隨機抽取方式將如附表編號1所示之物交付予喬裝買家之警員，依上開說明，被告與「大頭」所為已達著手販賣毒品之階段，且警方符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。㈢核被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品咖啡包而未得
逞及販賣第三級毒品咖啡包亦未得逞之行為，分別係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。前者係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，起訴書認被告前者係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品而混合二種以上毒品罪，容有未恰，惟公訴人已於本院審理時陳明應變更法條，論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及毒品條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，並論以想像競合犯乙節，並經被告及辯護人就此進行辯論，本院自無庸再諭知應變更起訴法條。
㈣被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第
三級毒品未遂之高度行為所吸收；被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告與「大頭」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告以一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應
依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。㈦刑之加重及減輕事由：
⒈被告前於108年間因公共危險案件，經臺灣臺東地方法院
以108年度交簡字第19號判決處有期徒刑2月確定，並於109年1月20日易科罰金執行完畢（下稱前案；被告於前案另犯過失傷害罪，處有期徒刑3月確定，與上開公共危險罪部分，定其應執行有期徒刑4月確定，然過失傷害罪部分於本案不構成累犯。起訴書第1頁、第4頁認為上開案件定應執行有期徒刑4月確定為累犯，容有誤會），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，固為累犯。惟被告已執行完畢之前案係犯不能安全駕駛動力交通工具罪，與本案被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之罪質不同，且被告先前並無販賣毒品之前科紀錄，且檢察官於起訴書及本院審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例原則。惟上揭被告之前科紀錄，本院列為量刑審酌事項（詳如下述）。⒉被告販賣第二級毒品而混合二種毒品之犯行，依毒品危
害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，加重其刑。
⒊被告雖已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行
為，惟如前所述，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。
⒌本件不符毒品危害防制條例第17條第1項規定：
復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查本院函詢新莊分局被告是否供出毒品來源「大頭」，因而查獲其他正犯或共犯乙節，嗣經新莊分局函覆本院以：
被告雖於111年5月10日前往本分局光華派出所表示欲提上游資訊，然其表示不知道上游「大頭」名稱、外號、亦無見過本人，無法提供有效線索供警方追查等情，此有新莊分局111年6月10日新北警莊刑字第1114045243號函暨職務報告乙份在卷可憑（見本院卷第47至51頁）。
是被告本件並未供出毒品來源「大頭」，因而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符。
⒍本件不適用刑法第59條酌減其刑：
刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，且被告經警方查獲如附表編號1至3所示之毒品咖啡包合計42包，數量非屬零星，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況被告本件犯行依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人以被告於警詢之初即坦承犯行，其並非主謀，且本件經警設計誘捕，毒品均未流入市面，犯罪情節較一般販毒大盤、中盤輕微，請依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，並無理由。
㈧爰審酌被告曾於108年間因公共危險案件，經臺灣臺東地方
法院以108年度交簡字第19號判決處有期徒刑2月確定，並於109年1月20日易科罰金執行完畢(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，其素行尚非良好，且明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行，頗知悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告經警方查獲如附表編號1至3所示之毒品咖啡包合計42包，數量非少，然被告未及售出即遭查獲，犯罪所生損害尚未擴大，暨被告於本院自 陳國中 畢業，現在從事水泥工，經濟狀況勉持等語（見本院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠違禁物：
⒈扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包13包及14包，經
檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表編號1、2「備註」欄所載），且均係被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝上開第三級毒品之包裝袋13只及14只，均難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。⒉扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包15包，經檢驗含有第
二級毒品安非他命等毒品成分（詳如附表編號3「備註」欄所載），係被告持以販賣之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而前開咖啡包之包裝袋15只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分皆因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告於本院供承：IPHONE6S粉紅色、IPHONE6Splus香檳色這兩支，都是「大頭」給我的工作機，IPHONE7plus
香檳色及門號0000000000號SIM卡都是我所有，我是拿這支手機為網路分享WIFI給其他兩支工作機，以跟買家還有上游聯絡等語（見本院卷第82頁）。是扣案如附表編號4至6所示之手機，均係供本件販賣毒品聯絡所用之物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
本案由檢察官張勝傑提起公訴、經檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國111年9月29日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官葉逸如
法官楊展庚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王宏宇中華民國111年9月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱及數量備註1毒品咖啡包13包（含包裝袋13只，毛重45.1588公克，淨重30.9593公克，檢驗取樣0.4528公克，驗餘重量30.5065公克）⒈臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡所載鑑驗結果（見偵卷第113、117頁）：①檢體外觀：海賊 王娜美 圖案藍色包裝袋（內含黃色粉末）共13包。②鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。③上開證物共13包，檢出4-甲基甲基卡西酮純質淨重為1.3746公克。⒉左列之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。2毒品咖啡包14包（含包裝袋14只，毛重47.9678公克，淨重33.7104公克，檢驗取樣0.4658公克，驗餘重量33.2446公克）⒈臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡所載鑑驗結果（見偵卷第113、117頁）：①檢體外觀：海賊王娜美圖案藍色包裝袋（內含黃色粉末）共14包。②鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。③上開證物共14包，檢出4-甲基甲基卡西酮純質淨重為1.4664公克。⒉左列之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。3毒品咖啡包15包（含包裝袋15只，毛重65.5766公克，淨重50.5361公克，檢驗取樣1.1234公克，驗餘重量49.4127公克）⒈臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡所載鑑驗結果（見偵卷第115、119頁）：①檢體外觀：海賊王動漫圖案白色包裝袋（內含紫色粉末）共15包。②鑑驗結果：檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分。③上開證物共15包，檢出甲基安非他命純質淨重為0.0303公克、硝甲西泮純質淨重為0.0657公克。⒉左列之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。4IPHONE6S廠牌手機1支（IMEI：00000000000，顏色：粉色）左列手機係被告供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。5IPHONE6Splus廠牌手機1支（IMEI：000000000000000，顏色：香檳色）左列手機係被告供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。6IPHONE7plus廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：00000000000，顏色：香檳色）左列手機係被告供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。