裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國111年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第719號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳正富
(現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中，暫寄押於法務部矯正署臺北監獄臺北分監）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 被告 江芷誼 指定辯護人本院公設辯護人 姚孟岑 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18268號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑2年2月。扣案之附表一編號1、2所示第三級毒品暨編號3所示手機均沒收。又犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑4月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑1年2月。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，暨應完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一、二、三、四級毒品。扣案之附表一編號1、2所示第三級毒品暨編號3所示手機均沒收。
又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑4月。
事實
一、丙○○與甲○○為男女朋友，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由丙○○於民國109年1
1、12月間某日，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿翰」之人取得附表一編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包、編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分而混合二種以上毒品之咖啡包（以下均稱毒品咖啡包）後，再由甲○○於109年12月某日，使用附表一編號3所示手機安裝之即時通訊軟體「Messenger」、「Wechat」向他人兜售而著手販賣第三級毒品。
惟未及賣出而為警於110年2月23日17時許，持本院搜索票搜索丙○○與甲○○當時位在新北市○○區○○路0段000巷000號之同居居所（下稱前址居所），扣得附表一編號1、2所示毒品咖啡包、編號3所示手機，因而未遂。
二、丙○○基於轉讓偽藥之犯意，於110年2月3日2時許，在前址居所，將含有偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黑色老虎圖樣包裝之咖啡包1包（下稱黑色老虎圖樣咖啡包）交與甲○○。丙○○以此方式無償轉讓4-甲基甲基卡西酮與甲○○。
甲○○旋基於轉讓偽藥之犯意，在前址居所，將前開黑色老虎圖樣咖啡包交給少年黃○○（真實姓名年籍詳卷）以乾吃咖啡粉末後飲用綠茶之方式食用。甲○○以此方式無償轉讓4-甲基甲基卡西酮與黃○○。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告丙○○、甲○○（下稱被告二人）以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告二人及辯護人皆同意具有證據能力（見本院111年度訴字第719號卷<下稱本院卷>第113頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告二人及辯護人亦皆同意具有證據能力（見本院卷第113頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一部分
1、前揭事實，業據被告二人於偵查中及本院審理時皆自白在卷（見110年度偵字第18268號卷<下稱偵卷>第9-11頁、第261頁，本院卷第118-120頁），並有本院110年度聲搜字第000278號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之附表一編號1、2所示毒品咖啡包照片、被告甲○○持用之附表一編號3所示手機安裝之「Wechat」之兜售毒品咖啡包對話訊息畫面照片在卷可查（見偵卷第39頁、第41-42頁、第43頁、第47-53頁、第57-61頁、第52頁正、背面、第55頁背面至第56頁正面、第56頁背面至第57頁背面），復有附表一編號1、2所示物品暨編號3所示手機扣案足證，其中編號1、2所示物品之內含物成分經送鑑驗後，分別檢出附表二編號1、2所示第三級毒品成分成分，此有附表二編號1、2所示鑑定書在卷可考。
2、被告甲○○於警詢時陳稱其係於109年12月左右開始，以使用手機安裝之「Messenger」及「Wechat」聯絡有在施用毒品咖啡包的朋友之方式協助被告丙○○販賣毒品咖啡包（見偵卷第11頁）、於偵訊時陳述被告丙○○於109年11、12月間有拿回黑色老虎圖案及小惡魔圖案之毒品咖啡包供販賣所用（見偵卷第227頁），故被告丙○○於109年11、12月間某日向「阿翰」取得附表一編號1、2所示毒品咖啡包後，由被告甲○○使用手機安裝之「Messenger」及「Wechat」向施用毒品者兜售前開毒品咖啡包一節，應堪認定。至起訴書雖記載被告丙○○係於110年1月底某日，在前址居所樓下向「阿翰」取得附表一編號1、2所示毒品咖啡包，再由被告二人透過「Line」及「Wechat」兜售毒品咖啡包云云。然據被告丙○○於警詢時所稱，其於前開時、地向「阿翰」拿到之毒品咖啡包為黑色老虎圖樣包裝咖啡包（見偵卷第36頁）。是以，起訴書前開記載，容有誤會，附此敘明。
3、觀諸被告甲○○持用之附表一編號3所示手機安裝之「Wechat」對話訊息（見偵卷第58-61頁），被告甲○○多次傳送「我急用錢」之訊息向他人兜售毒品咖啡包，可知被告二人可從販毒一事賺取價差利益甚明。準此，被告二人就本案販賣第三級毒品一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。
4、綜上所述，被告二人前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告二人犯行，均堪認定，皆應依法論科。
(二)事實欄二部分前揭事實，業據被告二人於偵查中及本院審理時皆供承在卷（見偵卷第16-17、225-226頁、第251、259頁，本院卷第118-120頁），核與證人黃○○於警詢及偵訊時之證詞相符（見偵卷第64-65、69-71、171-173頁），並有新北市政府警察局三峽分局就被告甲○○持用之附表一編號3所示手機儲存證人黃○○於事實欄二所示時、地食用黑色老虎圖樣咖啡包影片所為之數位證物勘察初步報告在卷可證（見偵卷第101-117頁），復證人黃○○於事實欄二所示轉讓偽藥時間之8小時內即110年2月4日11時18分許經警徵得其同意所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗之結果，係呈4-甲基甲基卡西酮陽性反應無誤，且尿液所含濃度逾50ng/mL，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、內政部警政署刑事警察局110年2月26日刑鑑字第1100014292號鑑定書（檢體編號：L0000000）在卷可按（見偵卷第95頁、第97頁、第99頁）。基上所述，被告二人前開任意性自白與事實相符，實堪採信。本案事證明確，被告二人犯行，均堪認定，亦皆應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、事實欄一部分
(1)按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（參最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨）。查扣案之附表一編號2所示毒品咖啡包混合兩種同級別之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。
(2)按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（參最高法院109年度台上大字第4861號刑事裁定意旨）。查被告二人主觀上既有營利意圖，客觀上則有取得毒品及對他人兜售毒品之行為，自當認已著手實行販賣毒品犯行，惟未及賣出即遭警查獲，依前開裁定意旨，故應論以販賣毒品未遂罪。
(3)核被告二人於事實欄一之所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告所犯係毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未恰，惟公訴人業於本院審理時更正起訴法條（見本院卷第112頁），因公訴人所為更正係在基本社會事實同一性範圍內，基於檢察一體原則，本院自應審理公訴人更正後之起訴犯罪事實，且無庸變更起訴法條。又本院於審理時業已告知被告二人更正後之罪名（見本院卷第112頁），復就被告二人對他人兜售第三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪事實為實質之調查，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命被告二人表示意見，被告二人及辯護人就此部分被訴犯行，亦有所答辯及辯護（見本院卷第121頁），於其等被訴事實，得以充分加以防禦，尚無虞軼出其防禦權之範圍，而無礙於被告二人防禦權之行使，併此指明。被告二人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(4)被告二人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
2、事實欄二部分
(1)4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經衛福部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。經查，由被告丙○○轉讓給被告甲○○、再由被告甲○○轉讓給黃○○之黑色老虎圖樣咖啡包外觀係以類似咖啡隨身包袋方式呈現，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品等情，有前引黃○○食用黑色老虎圖樣咖啡包影片在卷可考，是依該毒品咖啡包之外觀，顯然可以得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），堪認應為國內違法製造之偽藥無誤。
(2)按藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均有處罰轉讓4-甲基甲基卡西酮之規定，行為人明知4-甲基甲基卡西酮為偽藥而轉讓給他人，同時該當於前揭2罪，屬同一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合關係。因毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000萬元以下罰金」。職是，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。是核被告二人於事實欄二之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)刑罰加重及減輕事由部分
1、事實欄一部分
(1)按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋
字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。故前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（參最高法院110年度台上字第4546號刑事判決意旨）。經查，被告丙○○於105年至106年間因違反藥事法等案件，經本院分別以105年度簡字第7609號判處有期徒刑3月、106年度審訴字第170號判處有期徒刑6月、106年度審訴字第171號判處有期徒刑3月，前開案件復經本院以106年度聲字第4375號裁定應執行有期徒刑10月，均確定在案，嗣於107年4月25日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第135-138頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯事實欄一所示有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案犯罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。
(2)被告二人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂之法定刑，並加重其刑。
(3)被告二人已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因未及賣出即遭警查獲，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(4)按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之（參最高法院109年度台上字第5225號刑事判決意旨）。經查，警方查獲被告甲○○後，經被告甲○○供稱附表一編號1、2所示毒品咖啡包為被告丙○○所有，並指認被告丙○○，因而鎖定被告丙○○等情，業據被告甲○○於警詢時供稱在卷（見偵卷第10-11頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證（見偵卷第19-21頁）。嗣經警方與檢察官調查相關證據後起訴被告丙○○涉犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌，則有臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第18268號起訴書在卷可按（見本院卷第7-11頁）。依前揭判決意旨，警方與檢察官確因被告甲○○供出與其具有共同正犯關係之毒品由來之人即被告丙○○之相關資料，而確實查獲被告丙○○涉犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行一節，可堪認定。是以，被告甲○○部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(5)被告二人為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，
(6)依上所述，被告丙○○部分，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先遞加後再遞減其刑。被告甲○○部分，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後再遞減其刑。
2、事實欄二部分
(1)被告丙○○有前揭因故意犯罪而遭判處有期徒刑確定並執行完畢之情，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯事實欄二所示有期徒刑以上之罪，亦為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案犯罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，是亦應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。
(2)按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第
1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。此為本院最近之一致見解。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（參最高法院111年度台上字第100號刑事判決意旨）。同理可知，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應適用該等減免其刑規定，以資適法。經查，被告二人就其等各自轉讓偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行，於偵查中及本院審理時均自白在卷，詳如前述，依照上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告丙○○部分，並應依刑法第71條第1項規定，先加後再減其刑。
(三)科刑部分
1、爰審酌被告二人正值青年，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告二人明知黑色老虎圖樣咖啡包含有列為第三級毒品之偽藥4-甲基甲基卡西酮成分，仍無視可能戕害他人身心健康之後果，任意無償轉讓與他人，所為均非可取，皆應予非難，其中被告甲○○還明知黃○○為少年，卻仍轉讓偽藥與黃○○施用，所為更是不當，再被告丙○○於107年間即因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定，此有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第140頁），可見被告丙○○法治觀念薄弱，惟被告二人欲販賣及實際轉讓之毒品及偽藥數量均不多，且所販賣之毒品均經扣案，而未流通市面，又被告甲○○先前並未有因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之情形，此有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第155頁），暨被告丙○○自述需扶養祖父母之家庭環境、入監前擔任油漆工、月收入約新臺幣（下同）3-4萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度、被告甲○○自陳需扶養祖父之家庭環境、在燒烤店工作、月收入約3-4萬元之經濟狀況、高中畢業之教育程度（見本院卷第121-122頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
2、被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第155頁），其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌其犯後始終坦承事實欄一所示犯行，案發後迄今並無其他犯罪前科紀錄，堪認其應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其尚未售出毒品咖啡包，且所欲販售之毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取販毒所得，其犯罪情節尚非重大，又其現年20歲，年紀尚輕，故認對其於事實欄一所示犯行所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款及第8款規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，且應接受12小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告甲○○違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
三、沒收部分
(一)扣案之附表一編號1、2所示毒品咖啡包均為供被告二人本案販賣所用之毒品，業據被告甲○○於警詢時、被告丙○○於偵訊時供稱在卷（見偵卷第10頁、第261頁），是均與被告二人於事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行相關，又均非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)扣案之附表一編號3所示手機屬被告甲○○所有供其用以聯繫施用毒品者並兜售毒品咖啡包之工具，業據被告甲○○於警詢時供認在卷（見偵卷第10頁），並有前引兜售毒品咖啡包對話訊息畫面照片在卷可考，是亦與被告二人於事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行相關，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)至扣案之附表一編號4所示物品與被告二人於事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行、事實欄二所示轉讓偽藥犯行均無關，故不於本案宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官林亭妤到庭執行公訴。
中華民國111年9月29日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官林翠珊法官施建榮得於20日上訴上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃姿涵中華民國111年10月4日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】編號扣案物名稱數量保管機關及字號1小惡魔咖啡包（即附表二編號1所示第三級毒品）10包卷內無資料2黑熊咖啡包（即附表二編號2所示第三級毒品）1包卷內無資料3手機（廠牌：VIVO，IMEI：000000000000000、000000000000000）1支臺灣新北地方檢察署111年度白保字第1687號4FM2藥丸（即附表二編號3所示第三級毒品1顆卷內無資料【附表二】編號扣案物外觀數量驗前（總）毛重驗前（總）純質淨重鑑驗結果鑑定書1DIABLO小惡魔圖形彩虹放射線條底混合包（內含黃色粉末）10包（含包裝袋10只）40.52公克2.279公克含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月21日毒品證物鑑定分析報告（見110年度偵字第18268號卷第143頁）2暴力熊公仔金屬色底混合包（內含黃色粉末）1包（含包裝袋1只）6.53公克1.175公克（0.490＋0.685＝1.175）含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月21日毒品證物鑑定分析報告（見同上偵卷第147頁）3白色圓形藥錠1顆0.34公克未檢驗含第三級毒品氟硝西泮成分台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月21日毒品證物鑑定分析報告（見同上偵卷第145頁）