裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第1273號刑事判決
裁判日期：民國96年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第1273號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓被告丙○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(95年度偵字第2108號、95年度毒偵字第1518號、第1519號），及移送併辦（95年度毒偵字第5736號），本院於準備程序進行中，被告就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如左：
主文乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，扣案如附表編號1之物沒收銷燬、編號2、3所示之物沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，扣案如附表編號4所示之物沒收銷燬。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。扣案如附表編號1、4之物沒收銷燬、編號2、3所示之物沒收。
丙○○連續幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前曾於民國87年、90年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，其後認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官先後於87年9月26日以87年度偵字第19279號、90年6月20日以90年度毒偵字2470號為不起訴處分確定；又於91年、92年間因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經本院先後判處有期徒刑8月、6月，經定其應執行刑為有期徒刑1年1月，於93年7月23日縮短刑期執行完畢。
二、乙○○猶不知悔改，其明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年9月間起迄94年12月4日止，先後於其臺北縣三重市○○路○段○○巷○○弄○號4樓住處頂樓及臺北縣新莊市○○○街○○號2樓友人丙○○住處，以將安非他命置於玻璃球上，自下以火燒烤使成煙霧狀後，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品安非他命多次，吸食頻率不定。又另行起意，於94年11月底某日，在臺北縣三重市○○街向真實姓名不詳之綽號「 阿義 」之人以新臺幣（下同）五百元之價格購得第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重0.1公克），擬供己施用而無故持有海洛因。
三、乙○○與丙○○係朋友關係，因均染有毒癮，二人遂分別基於互相幫助施用之概括犯意，於94年5、6月間某日及94年
7、8月間某日，先後二次，由有資力之其中一人提供2000元、1000元後，共同至臺北縣三重市○○街路旁向藥頭真實姓名不詳之綽號「阿義」購得安非他命後，再返回臺北縣三重市○○街○○巷○○○號2樓丙○○住處，平分所購得之第二級毒品，因而相互幫助對方施用安非他命。
四、嗣於94年12月6日晚間8時30分許，經警前往臺北縣新莊市○○○街○○號2樓先行查獲丙○○，並據丙○○供述與乙○○合資購買安非他命之過程，復於同日晚間11時許，經警循線前往臺北縣三重市○○街○○號「東宮旅社」711號房查獲乙○○，並扣得其所持有之海洛因一小包（驗餘淨重0.10公克）及供其施用安非他命所用之含有安非他命之殘渣袋2個及夾鍊空袋3個。
五、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告乙○○、丙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於偵查及本院審理中均坦承不諱，且就幫助施用部分犯行，二人所供互核相符；被告乙○○施用安非他命部分，並有扣案如附表編號1、
2所示之物附卷可證，而扣案之編號2之殘渣袋2個，於扣押物品目錄表上雖記載「含有海洛因殘渣之殘渣袋」等字樣，惟訊以被告乙○○供稱：該袋是用來裝安非他命的殘渣袋等語，復經本院送請鑑定結果，該殘渣袋內確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司96年6月8日濫用藥物檢驗報告乙份為證，是上開殘渣袋應屬被告乙○○施用安非他命所用無誤，至被告乙○○於94年12月6日為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，雖未檢出安非他命陽性反應，亦有該公司95年4月7日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足稽，惟被告乙○○已供稱當時施用量較少等語，是該檢驗報告尚不以推翻被告施用毒品犯行，附此敘明；被告乙○○持有毒品部分，扣案如附表編號4所示之白色粉末，經檢驗結果，確為第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.10公克，此亦有法務部調查局95年1月3日鑑定通知書乙紙附卷為證，足證被告之前開自白核均與事實相符，是被告乙○○施用第二級毒品安非他命、持有第一級毒品海洛因，及被告乙○○、丙○○幫助施用毒品犯行均堪以認定。此外，被告乙○○前曾於87年、90年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，其後認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官先後於87年9月26日以87年度偵字第19279號、90年6月20日以90年度毒偵字2470號為不起訴處分確定，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，則被告乙○○於上開勒戒執行完畢後，五年內再犯本件施用毒品犯行，自應依法論科。
二、查被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
(一)被告等行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
(二)關於被告乙○○累犯之問題，修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
(三)刑法第五十一條第五款有關定數罪併罰定其應執行刑之規定，修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」是比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告亦無不利。
(四)刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準，亦經修正，依修正後易科罰金之折算標準，係以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，而依修正前易科罰金之折算標準，則依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日。比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於受刑人。
(五)綜此，依整體比較之結果，被告之上開犯行，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
三、按海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪、幫助施用第二級毒品安非他命罪及同條例第1項之持有第一級毒品海洛因罪；被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品安非他命罪。又被告乙○○施用（含幫助施用）、丙○○幫助施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，均應為施用、幫助施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。而被告乙○○幫助施用安非他命犯行又為施用行為所吸收，亦不另論罪。又被告乙○○多次施用、幫助施用第二級毒品安非他命及丙○○幫助施用第二級毒品安非他命犯行，時間均緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。又被告乙○○有如事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條規定，遞加重其刑。又被告丙○○幫助乙○○施用安非他命部分犯行，為幫助犯，爰依第三十條第二項之規定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告乙○○前有犯罪前科，已如前述，素行非佳，而其經勒戒後仍再犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及被告乙○○、丙○○因染有毒癮，相互幫助施用毒品，行為均屬不該，惟酌以其等於犯罪後承認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告等犯罪之時間均係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例規定減刑之，即就被告乙○○部分定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、又扣案如附表編號1之殘渣袋內之安非他命殘渣，與扣案如附表編號4之海洛因，均係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷毀；又其餘之扣案物品，俱為被告乙○○所有供本件施用毒品所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷，爰依刑法第38條第
1項第2款之規定併予宣告沒收。
五、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5736號併案意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年8月14日18、19時許，在臺北縣三重市○○路○段○○號10樓16房住處，以將安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤使成煙吸食之方式，施用第二級毒品安非他命，嗣於同日20時30分許，在上開住處為警查獲，並扣得安非他命7包（毛重4.22公克）、疑似海洛因粉末4包（毛重9.6公克）、安非他命吸食器2組、分裝管4支、夾鏈袋131只、玻璃球吸食器2組、電子磅秤1台及行重電話0000000000號1支，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，且與上開被告施用第二級毒品及持有第一級毒品犯行有接續犯之單純一罪關係，而移送本院併案審理等語。
(一)施用第二級毒品安非他命部分：按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨參照）。查，前開併案意旨所指被告施用第二級毒品之時間係於95年8月14日，與本案論罪科刑之最後施用第二級毒品之時間94年12月4日，相隔已超過8個月，在時間上已有相當差距，自難視為數個施用毒品舉動之接續施行，而應屬數行為，更何況，訊以被告亦供承：自94年12月6日被查獲後至95年8月間曾戒除過不施用，是因為碰到朋友，他們拿給我，才在開始再施用等語，顯見被告於本案犯行後，即無為施用毒品之意圖，是併辦部分所移送之施用安非他命部分與本案論罪科刑部分自無屬接續犯之事實上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從併予審理。
(二)持有第一級毒品海洛因部分：訊據被告乙○○堅決否認此部分犯行，辯稱：95年8月14日為警查扣之4包疑似海洛因之物並非毒品，而是葡萄糖，是朋友拿給我，我再拿去 林佩蓉 那邊等語，經查經警於95年8月14日20時30分許，在臺北縣三重市○○路○段○○號10樓16房住處所扣得之4包白色粉末，經本院送請鑑定結果，均未發現含有法定毒品成份，此有法務部調查局95年9月15日調科壹字第09523014550號鑑定書乙紙附卷為證，此外遍查全卷，均查無併辦意旨所指被告持有毒品海洛因之證據，是併送併辦意旨顯然無據，被告否認此部分持有毒品犯行應堪採信。
(三)綜上所述，移送併辦部分，本院均無從併予審理，爰退回檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第56條、修正前第47條、第30條第2項、第38條第1項第2款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月6日
刑事第十二庭法官徐蘭萍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官莊川億中華民國96年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
附表：
┌───┬────────────┬────┬────┐│編號│證物名稱│數量│備註│├───┼────────────┼────┼────┤│一│殘渣袋內之安非他命殘渣││量微無法│││││砰重│├───┼────────────┼────┼────┤│二│殘渣空袋│2個│││││││├───┼────────────┼────┼────┤│三│夾鍊空袋│3個││├───┼────────────┼────┼────┤│四│海洛因│1小包│驗餘淨重│││││0.10公克│└───┴────────────┴────┴────┘