裁判字號：最高法院112年台上字第816號刑事判決
裁判日期：民國112年03月29日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決112年度台上字第816號上訴人 許崑進 選任辯護人 許清連 律師
蕭仰歸 律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月29日第二審判決（111年度上訴字第128號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第4546、4547、516
5、5916、6686，109年度偵字第8908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人許崑進有如原判決事實欄二、三所載之違反政府採購法各犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂2罪刑，並定其應執行有期徒刑3年6月及諭知未扣案犯罪所得沒收、追徵之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。上訴人仍不服，提起第三審上訴。
三、惟查：
(一)第二審之審判，審判長訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，刑事訴訟法第364條、第365條分別定有明文。至審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，依同法第47條規定，專以審判筆錄為證。依原審卷內審判筆錄之記載，原審審判長已踐行命上訴人就其上訴部分陳述上訴意旨之程序，雖上訴人答稱「請律師為我辯護」（見原審卷三第50頁），然因上訴人之刑事上訴狀已聲明就第一審判決上訴人有罪部分全部提起上訴，且於先前準備程序即否認全部犯罪，並請律師幫其講上訴意旨（見原審卷二第167頁），從而上訴人對其上訴範圍均明瞭，無礙其防禦權之行使，且上訴人於第一審及原審均行使緘默權，其於訴訟程序大多陳稱「請律師為我回答」、「請律師為我辯護」，並無不可。上訴意旨執此指摘原審審判長未續命上訴人陳述具體之上訴要旨，或命其選任辯護人代為陳述上訴要旨，所踐行訴訟程序違背法令云云，自非適法之第三審上訴理由。
(二)犯罪調查機關依法實施監聽所製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種，固應依規定記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。惟若有漏載上述事項或製作人漏未簽名者，如不影響該譯文與錄音內容之同一性，被告或訴訟關係就此亦不爭執，且經法院踐行法定證據調查程序，即得據為判斷之基礎。稽之原審筆錄之記載，對於卷內同案被告 石志安 （業經第一審判刑確定）與證人 張簡妤貞 、 王文斌 間，上訴人與同案被告 鄭玄明 、 林永豊 （以上2人均經第一審判刑確定）間所持用手機門號之通聯譯文，於原審審理時經審判長逐一提示並告以要旨，上訴人均答稱「請律師為我回答」，上訴人之辯護人則稱各該通訊監察錄音譯文與上訴人無關、不能證明上訴人犯罪等語，然對其同一性並無爭執（見原審卷三第95至104頁），亦未主張各該通訊監察錄音譯文有未記載製作日期、所屬機關並由製作人簽名等瑕疵。從而原判決採為認定上訴人犯罪事實之部分證據，經核並無採證違反證據法則之違誤。又上訴人於原審並未主張該等通訊監察譯文未依規定格式製作，於法律審之本院始為此主張其採證違法、理由不備云云，亦非依據卷內訴訟資料為具體指摘，要非適法之第三審上訴理由。
(三)原判決已說明係依憑證人即同案被告石志安於警詢、偵訊之陳述，林永豊於警詢及第一審審理時、鄭玄明於第一審審理時之陳述， 郭榮俊 （業經原審判刑確定）於警詢、偵查及原審之陳述，證人王文斌、 鄭子建 之證詞，卷內相關通訊監察錄音譯文、上訴人持用手機門號之基地臺位置資料與法務部廉政署蒐證紀錄表與照片及投標、開標、決標等相關紀錄，暨案內其他證據資料，相互勾稽，斟酌取捨，經綜合判斷而認定上訴人之上開犯行。並敘明上訴人何以確有犯意聯絡及行為分擔，就各該犯行均為共同正犯之論據。復載敘係採納同案被告石志安於法務部廉政署南部地區調查組及檢察官偵查中之陳述，作為認定上訴人未扣案犯罪所得為新臺幣100萬元，並予宣告沒收、追徵之憑據。另就上訴人於警詢及偵查中否認犯罪之所辯，如何與卷內事證不符均不足採，證人石志安於第一審審理中翻異前詞，如何為袒護、掩飾上訴人之言而不足採，卷內其他有利於上訴人之證據，如何皆不足作為有利之認定各等旨，亦於理由內予以指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形。又原判決併引之通訊監察譯文內容及相關卷證資料，足以擔保上開供述證據之憑信性，是其並非僅憑其等單一之證述，即為不利上訴人之證明，核無上訴意旨所指採證違法、證據調查職責未盡、違反無罪推定、適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
(四)以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，已破壞政府採購制度之市場競爭機制，具有可非難性與違法性，故政府採購法第87條第3項設有刑事罰責以資規範。其行為人不限於要約之人或廠商，舉凡參與達成該圍標協議而共同實行者，均得成立共同正犯。又詐術圍標不論是否發生上開影響廠商投標、開標之正確性決標價格或獲取不當利益，均嚴重影響政府採購行為，違法情事重大，故同條第6項並明定未遂犯之處罰規定。則行為人如已著手實行顧標、攔標等勸退、阻止投標等妨害投標行為，縱尚未致使廠商無法投標或開標發生不正確結果，仍應成立未遂犯行，以維護政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。原判決已敘明前揭關於事實欄二所示 仕正路 營造標案、事實欄三所示勝利路營造標案之顧標、攔標犯行，其經證人石志安攔阻者，除原無投標真意之人張簡妤貞、王文斌、 宋昱賢 以外，既無事證可認石志安尚有攔阻其他具投標真意之人投標，尚不能證明此2次行為實際上已使具投標真意之廠商無法投標或使開標發生不正確結果，應認為已經著手於犯罪行為之實行而不遂。故核上訴人如事實欄二、三所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標未遂罪，並應分論併罰等旨。核其論斷，於法並無不合。上訴意旨徒憑己意爭執縱令上訴人夥同石志安等人勸退原即無參與投標意願者，亦係出於誤認並非顧標、攔標而不成立上開未遂罪名云云，顯無足取，亦非適法之上訴第三審理由。
(五)刑之量定及酌定應執刑之刑期，是實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。又同案被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況，犯行情節等量刑事由未必盡同，本無援引其他行為人之量刑輕重情形，指摘量刑不當。原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、妨害自由、賭博等前科，素行不佳，夥同 杜承東 （已死亡）、石志安多次在屏東縣○○鄉公所外攔阻非其內定之投標廠商，使政府採購法所期待建立之公平競標制度形同虛設，危害社會公益及政府採購品質之危險，且本案2營造公共工程標案之金額均高達數千萬元，影響居民權益甚鉅，而上訴人均居於主導地位，遊走於鄉公所及廠商之間，從中獲取高額暴利，惡性顯較其他同案被告為重，兼衡其犯罪後態度，及其智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就其所犯2罪各量處有期徒刑2年，並考量整體犯罪非難評價、犯罪之同質性高低、罪數所反映之人格特性與犯罪傾向、社會對破壞政府採購公平性之期待、數罪併罰限制加重之規定等，為綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑3年6月，未逾越經依刑法第25條未遂犯規定減輕其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，而予以維持及補充說明理由。核其所為刑之量定，並未違背比例原則、罪刑相當原則，自屬刑罰裁量權之適法行使，不得指為有刑之量定過重之違法。另宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌上訴人所犯本案情狀而不宣告緩刑，無違公平正義，亦無違法可指。
四、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響判決之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月29日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官張齡方中華民國112年4月10日