裁判字號：臺灣高等法院91年家上字第224號民事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：離婚
台灣高等法院民事判決九十一年度家上字第二二四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間，因離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十七日臺灣士林地方法院九十一年度婚字第一九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於七十四年間與上訴人結婚，為上訴人之妻，婚後與上訴人相處不睦，八十三年三月間無故離家出走，經上訴人於八十四年間提起離婚之訴，原法院為上訴人敗訴判決後，上訴本院後兩造達成訴外和解，上訴人撤回起訴，由上訴人依和解書之內容，協同家妹 廖梅 雲迎接被上訴人返家，被上訴人未依和解書履行其應盡釋前嫌，誠懇相待之諾言，仍毫無依據，誣指上訴人有外遇而拒絕返家；八十六年十月以後，上訴人眼見和諧無望，與之協議離婚，竟以上訴人給付新臺幣一百萬元為離婚條件，因非上訴人所能負擔，幾經協議不成。由被上訴人離家距今已逾八年時光，有夫妻之名，無夫妻之實，仍在繼續狀態中，且於訴訟中，均惡言相向，已無夫妻情義存在可言，喪失維持婚姻意欲之程度；更有甚者，被上訴人竟在婚姻關係尚存續中，即另結新歡共舞，傳聞鄰里，置上訴人顏面於何地，教上訴人情何以堪。綜合上述，被上訴人為兩造婚姻破綻有責者，為此，基於民法第一千零五十二條第二項之規定，求為准予與被上訴人離婚之判決。原法院為其敗訴判決後，其上訴聲明為廢棄原判決，准予與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：上訴人之所以離家出走，起因於被上訴人有外遇後，即連續毆打被上訴人，又趁被上訴人上班之際，三次更換鑰匙，致令被上訴人有家歸不得，只得另覓棲身之處；嗣後尚有書信往返，八十三年十月十九日上訴人尚陪同被上訴人將衣物搬至被上訴人住處，被上訴人仍在經濟部國貿局上班、工作，並未失蹤，竟於八十四年間以被上訴人行蹤不明，訴請離婚，為被上訴人獲悉，檢具事證予以駁斥，始未得逞，乃與被上訴人訴外和解，雖承諾將協同其妹迎接被上訴人返家同住，竟百般刁難，藉故拒絕被上訴人返家，又不肯遷出與上訴人同住；分居期間被上訴人仍誠懇相待，與之保持聯繫，其母過逝時，除通知娘家致贈奠儀，由娘家陪同參加家祭外，亦曾陪同至裕隆公司向主管 陳國榮 謀求復職，於上訴人宴請昔日同僚時，以女主人身分出面接待，兩造尚稱和諧，並無上訴人所稱「兩造幾無互動，夫婦感情蕩然無存，已無維持婚姻之主觀意願及客觀事實」之事實存在，更無上訴人所稱結交新歡之事實，兩造婚姻之破綻實為可歸責於上訴人一方等語，資為抗辯。原法院為其勝訴判決後，對於上訴人之上訴，聲明駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人於七十四年間與上訴人結婚，為上訴人之妻，八十三年三月間因故離家出走，經上訴人於八十四年間提起離婚之訴，原法院為上訴人敗訴判決後，上訴本院後兩造達成訴外和解，上訴人撤回起訴，迄今仍未返回上訴人住處共同生活；八十六年十月以後，與之協議離婚，幾經協議不成。自被上訴人離家距今已逾八年時光，有夫妻之名，無夫妻之實，仍在繼續狀態中等事實，為被上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、原法院八十四年度婚字第九四號民事判決、和解書及上訴人不爭執真正之電話錄音譯文在卷為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人於和解後，上訴人依和解書之內容，協同其妹 廖梅雲 迎接被上訴人返家，被上訴人未依和解書內容履行其應盡釋前嫌，誠懇相待之諾言，仍毫無依據，誣指上訴人有外遇而拒絕返家；八十六年十月以後，上訴人眼見和諧無望，與之協議離婚，竟以上訴人給付新臺幣一百萬元為離婚條件，因非上訴人所能負擔，幾經協議不成。由被上訴人離家距今已逾八年，有夫妻之名，無夫妻之實，仍在繼續狀態中，且於訴訟中，均惡言相向，已無夫妻情義存在可言，喪失維持婚姻意欲之程度；更有甚者，被上訴人竟在婚姻關係尚存續中，即另結新歡共舞，傳聞鄰里，置上訴人顏面於何地，教上訴人情何以堪，認被上訴人為兩造婚姻破綻有責者等語；經查：
(一)上訴人主張被上訴人在和解書簽立後，仍誣指上訴人外遇，藉故不願返家之事實，上訴人於原法院聲請訊問其妹廖梅雲，雖經到場證述：「兩造．．．在八十四年九月二十九日有寫一份和解書，過了一、兩個月被告沒有回來住，原告約被告出來在中正紀念堂談有關於接被告回來等事情，．．．結果聽到他們為了外遇的事情在爭吵，因為被告說我哥哥有外遇不願回來住，當時我聽到她提到『 江素微 』、『外遇』等就知道他們為了外遇的事情在爭吵，但因為當時我並不是很靠近他們，所以並非每一句都聽得很清楚，．．．因為他們談話時，我不是很靠近他們，只知道他們談論到要接被告回來，但沒有聽到原告要接被告回那一個家」等語（原審卷第八二、八三頁），不僅為被上訴人否認有在簽立和解書後，曾與上訴人在中正紀念堂會面之事實，且由證人證述「因為他們談話時，我不是很靠近他們，並非每一句都聽得很清楚，」等語，證人顯係依兩造在場爭吵之情形及聽聞被上訴人言及『江素微』、『外遇』等片斷字句，即擅自揣測、推定被上訴人以上訴人外遇為由不願返家，不足以直接證明被上訴人以上訴人外遇為藉口，拒絕返家。至於證人廖梅雲同時證述，嗣後兩造曾多次就婚姻之事進行協商，均為被上訴人以外遇為由，表示無意願返家同住，並非證人親自見聞之事實，而係聽聞於上訴人之轉述，亦據廖梅雲陳明在卷（同上卷第八二頁），不足為有利於上訴人之證明。
(二)依上訴人提出九十年八月十五日兩造談話內容之錄音譯文，有關上訴人外遇相關之談話，均非由被上訴人所提起，而係上訴人一再主動向被上訴人提及：「過去還不是妳一直怪我外遇，哪有什麼外遇？」、「妳不是一直講長庚護士小姐嗎」、「還有就是被人家誣告說有外遇」、「最少證明我沒有外遇」等話題（原審卷第十二頁至第十四頁），被上訴人於對話中，對於上訴人之陳述固未積極否認，惟依上開談話內容，不足以證明被上訴人藉此拒絕返回同居之事實。
(三)次按，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定，八十七年六月十七日修正前民法第一千零二條第一項定有明文。兩造於八十四年九月二十九日所簽訂和解書第一條約定：「甲方(即上訴人人)願與三妹廖梅均同至乙方現住處接乙方(即被上訴人)回家，表示歡迎乙方共同居住」，並未約定上訴人以被上訴人之住所為住所，以當時有效之民法規定，解釋上自應以夫即上訴人之住所為夫妻之共同住所。兩造前開和解書簽訂時，均設籍於台北市○○區○○街○○○巷○號三樓，有戶籍謄本在卷足憑，自應認該址為兩造之共同住所。八十九年三月間兩造於電話中，被上訴人一再向上訴人表示欲返回同住，但上訴人對於被上訴人之此項意願，則答以：「那妳跟她（指上訴人之妹）商量啊」、「我現在沒有房子讓妳回去住」、「我看妳趕快買一個房子吧」等語(原審卷第四六、四七頁)；八十九年十二月二十六日電話中，被上訴人問：「那我請問你，同德路的房子讓我回去住有什麼困難」，上訴人答稱：「那房子也不是我的」，被上訴人問：「那你住那裡呢」，上訴人答以：「我也是跟人家借房子住，．．．不是我的房子，怎麼讓妳回去住，房子又不是我的」，被上訴人稱：「作決定，可以讓我回去住嗎」，上訴人答：「你自己慢慢等吧．．．我不想談啊」，對於被上訴人之詢問：「那你就讓我回去住，可以嗎」及「那如果我在外面租房子，你願意付房租嗎」等語，則回以：「我沒有那個能力」等語。足證上訴人對於被上訴人擬返回法律上之共同住所即台北市○○街○○○巷○號三樓房屋，或出租予第三人之同德街處，或另在外租屋共同居住等之要求，一再以房子非其所有、無處可供被上訴人居住，甚或以無資力為由，要求被上訴人自行出資購屋而予以拒絕。有上訴人不爭執真正之錄音譯文在卷為憑(原審卷第五一、五二頁)；上訴人以被上訴人前開電話錄音，為被上訴人蓄意空言返家，以達錄音之陷井；惟查上訴人若有意接納被上訴人返家同住，應於被上訴人表示有返家之意願時，應即藉此表達歡迎之意，並共同協商共同之住所，豈有以上開言詞迴避、敷衍、卸責之理？
(四)綜合上開兩造之電話內容，堪認被上訴人仍不斷試圖與上訴人共同生活，期以結束分居之狀態，尚難認兩造之分居，有可歸責於被上訴人之事由，上訴人對於被上訴人請求返回共同生活之事實，未予積極回應，甚或藉故搪塞，和解成立後繼續分居之狀態，應係可歸責於上訴人。
(五)再查，上訴人提出九十年六月七日及八月十五日兩造間之電話內容，主張兩造於商談協議離婚事宜，被上訴人提出一百萬元之條件致協議未成，被上訴人未再隻字片語提及返家之事實。惟查，被上訴人於上開時日，與上訴人協談返家共同生活事宜而不可得，於上訴人與被上訴人商談協議離婚事宜，自無再提起有關返家與上訴人共同生活事宜之必要。上訴人以此而主張被上訴人先前提出返家共同生活之電話錄音，為被上訴人臨訟製作或刻意誤導，亦非可採。至於兩造在協議離婚期間，因協議過程中之種種枝節，而協議不成，不影響上訴人對於和解後分居狀態之繼續，為可歸責於上訴人之事由。
(六)上訴人又以被上訴人於九十一年六月二十三日下午，在與上訴人婚姻關係尚存續中，被鄰里發現與特定男子共舞，狀甚親蜜之事實，主張有民法第一千零五十二條第二項之重大離婚事由；查：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人主張之上開事實，不僅為被上訴人所否認，且依上訴人及其妹即證人 廖恩潔 到場陳述發現、購買相機、跟蹤等之過程中，長達三小時二十分鐘，竟未拍照存證，以實其說，且聲請訊問證人 劉菊英 ，又拒不查報證人住居所，以供通知到場為證；上訴人上開之主張，非可推卸其對於和解後分居狀態之繼續可歸責之事由。
(七)按民法第一千零五十二條第二項但書規定，同條第一項以外難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係在於避免夫妻之一方為求符合裁判離婚之事由，而恣意地創造婚姻無法繼續維繫之事由而設。本件兩造在前案訴訟中於訴外和解、撤回後，仍繼續分居多年，又經多次協議離婚不成，固可認係無法繼續維持兩造間婚姻關係之重大事由，但此一事由係可歸責於上訴人，已如前述；尚難認被上訴人有可歸責之情事，揆諸民法第一千零五十二條第二項但書規定，上訴人請求離婚，於法即非有據為無理由，應予駁回。
五、綜合上述，上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定，請求准予與被上訴人離婚，不應准許，原法院為其敗訴判決，經核尚無違誤；上訴意旨，仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十六日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官陳博享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月二十七日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。