裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國103年07月02日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第341號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳清件選任辯護人黃懷萱律師
李耿誠 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第88號中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第6850號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、戊○○明知甲○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，警詢代號0000000000，下稱甲○）為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於102年3月16日中午12時許，在甲○外祖父Ｃ男（真實姓名年籍詳卷）位於臺南市○○區住處一樓（地址詳卷），違反甲○之意願，自甲○背後，強行將雙手伸入甲○之上衣內，撫摸甲○之胸部，甲○因害怕而往前走，戊○○亦趨步向前，並接續伸手至甲○之內褲內，撫摸甲○性器，而對甲○為強制猥褻行為一次。嗣經甲○就讀之學校通報社會局，始經警循線查獲上情。
二、案經甲○、甲○之母（真實姓名年籍詳卷，警詢代號0000000000A，下稱Ａ母）訴由臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意列為證據，並捨棄詰問，且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院審理時供認不諱（本院卷第31頁反面、第33頁反面至第34頁正面、第57頁正面、第61至62頁
），核與證人即被害人甲○於警詢、偵查、原審審理時指訴、證述之情節相符（警卷第3頁反面至第4頁、第6頁；偵卷第13頁反面至第14頁反面；原審卷第61頁反面至第64頁），並經證人Ａ母於警詢、偵查時、證人即甲○之外祖父Ｃ男於偵查、原審審理時證述甚詳（警卷第7頁反面；偵卷第15頁、第23頁反面至第24頁；原審卷第55反面、第56至61頁），復有甲○真實姓名對照表、指認被告照片對照表、學校通報紀錄、個案回覆表、現場平面圖、職務報告各1份、學校輔導紀錄2份、現場暨甲○當日所穿著之衣服照片24幀在卷可稽（警卷第9頁密封袋內、第10至11頁、第12至14頁；偵卷第35頁密封袋內；原審卷第11頁、第33至35頁、第39至45頁），另有甲○於案發當日所穿著之衣服1件扣案可資佐證。足認被告於本院所為任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器或使之接合，為刑法第10條第5項所稱之「性交」行為。而所謂「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。查被告明知甲○係未滿14歲之女子，仍於上開時、地，違反甲○之意願，強行撫摸甲○之胸部、性器，其行為在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，而侵害甲○性自主決定權及身體控制權，自屬猥褻行為無疑。是核被告所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。又被告先後強行撫摸甲○之胸部、性器之各行為，係基於該次同一之加重強制猥褻犯意而為之，且係於同一地點，時間極端密切接近下所為，又係侵犯甲○同一次之性自主權法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以單純接續一罪即可。又被告對甲○所犯上開加重強制猥褻罪，係以被害人年齡未滿14歲為其處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依該條前段規定加重其刑，附此敘明。
四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。而本條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告對甲○犯如事實欄一所示之犯行，為法所不容，原應予嚴懲。惟審酌：㈠被告與甲○之外祖父Ｃ男係二十多年之鄰居，案發前兩家原係往來頻繁、熱絡，已據證人Ｃ男於偵查、原審審理時證述明確；㈡被告雖有以手撫摸甲○之胸部、性器之行為，然其並未併用暴力手段傷害甲○，且次數僅為一次（接續犯一罪），所為較之一般施用暴力手段以遂行犯行或多次性侵者，犯罪情狀較為輕微；㈢被告自88年間即罹患腦梗塞之重大傷病，有奇美醫院診斷證明書可憑（原審卷第75頁）；㈣被告先前雖曾一度否認犯行，然其於事發後曾向Ｃ男跪求原諒（參證人Ｃ男於偵查、原審審理時之證述），並於本院審理時坦然認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，復與被害人甲○及其家屬達成和解，願意賠償甲○及其家屬新臺幣（下同）27萬元，並已清償完畢，甲○及其家屬已表明原諒被告，請求給予被告緩刑之機會等情，有臺灣臺南地方法院103年度移調字第32號調解筆錄、郵政入戶匯款申請書各1份在卷可憑（本院卷末彌封袋內），並經告訴人Ａ母於本院準備程序時到庭表示：本件已經和解，被告已經賠償27萬元，其已坦承犯罪，伊願意給他一次自新機會等語（本院卷第34頁正面），足見被告已取得被害人及其家屬之諒解。是綜合被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等各情觀之，本院認其犯罪情狀顯可憫恕，其犯行如科以本罪（刑法第224條之1）之法定最低度刑有期徒刑三年，尚嫌過重，有情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，就被告上開犯行予以酌減其刑。
五、原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查本件被告於原審審理時雖一再否認犯行，然其事後已於本院審理時坦然認罪（本院卷第31頁反面、第33頁反面至第34頁正面、第57頁正面、第61至62頁），勇敢面對司法，頗有悔意，復與被害人甲○及其家屬達成和解，願意賠償甲○及其家屬27萬元，並已清償完畢，甲○及其家屬已表明原諒被告，請求給予被告緩刑之機會等情，有上開調解筆錄、郵政入戶匯款申請書可佐，而告訴人Ａ母於本院準備程序時亦到庭表示：本件已經和解，被告已經賠償27萬元，其已坦承犯罪，伊願意給他一次自新機會等語（本院卷第34頁正面），足見被告已取得被害人及其家屬之諒解。原審【未及審酌】上情，而未將被告坦承認罪並已與被害人甲○及其家屬和解、賠償甲○及其家屬損害暨甲○及其家屬已表明願意原諒被告等諸情節列為科刑暨是否適用刑法第59條規定酌減其刑之審酌事項，致量刑失之過重，容有未洽。被告上訴意旨原否認犯罪，及檢察官依據告訴人之請求提起上訴，略謂被告犯後態度惡劣，原審量刑過輕等語，因而分別指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開【未及審酌】之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告為滿足一己私慾，罔顧身為甲○之長輩，竟以前揭違反甲○意願之方式對身心發展未臻成熟之甲○為上開強制猥褻行為，所為不僅於法不容，並造成甲○心靈上莫大之陰影與創痛，惡性非輕，且於本院審理之前一度飾詞否認犯行，原應予嚴懲，惟考量被告犯後曾向甲○之外祖父Ｃ男跪求原諒，且於本院審理時已坦承認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，復與被害人甲○及其家屬達成和解，願意賠償甲○及其家屬27萬元，並已清償完畢，甲○及其家屬已表明原諒被告，請求給予被告緩刑之機會（均參見上述證據資料，不另贅述），及兼衡被告前無不良素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），自承係國小畢業之智識程度，已婚、育有三名成年子女、因中風致無業之生活狀況暨檢察官對本案科刑範圍之意見（被害人同意給予被告緩刑，檢察官無意見）等一切情狀，量處被告有期徒刑一年八月，以示懲儆。
六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且其於原審判決後，已於本院審理時坦然認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並已與被害人甲○及其家屬達成和解，賠償甲○及其家屬27萬元，甲○及其家屬已表明原諒被告，請求給予被告緩刑之機會，業如前述，則被告因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款規定，併予宣告緩刑四年，緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。
七、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第224條之1、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國103年7月2日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官楊清安法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國103年7月2日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。