裁判字號：臺灣臺東地方法院107年原訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決107年度原訴字第18號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告劉國材選任辯護人李泰宏律師（法扶律師）被告 陳雅慧 選任辯護人 林長振 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3490號、107年度偵字第437號），本院判決如下：
主文劉國材犯如附表一至三主文欄所示之罪，各處如附表一至三主文欄所示之刑及沒收。附表一、二所處有期徒刑不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑伍年陸月；附表三所處有期徒刑得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾月。
陳雅慧犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、劉國材與陳雅慧係男女朋友，均知悉 甲基 安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有；劉國材亦知悉 甲基安 非他命為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓。（一）劉國材與陳雅慧竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易過程予以分工，並以如附表一所示之交付數量、重量及對價，販賣甲基安非他命予 胡智新 2次（即附表一編號1、2）、 杜瑞祥 1次（即附表一編號3），藉此牟利。（二）劉國材意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之交易過程、交付數量、重量及對價，販賣甲基安非他命予 郭永順 1次（即附表二編號1）、 袁國 峯1次（即附表二編號2）、 陳智祥 1次（即附表二編號3）、邱 李金 貴1次（即附表二編號4）、 鍾志良 1次（即附表二編號5）、 陳麗 雪1次（即附表二編號6）及 古富峻 1次（即附表二編號7），藉此牟利。（三）劉國材另基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，分別於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之轉讓過程、交付數量及重量，無償轉讓甲基安非他命予郭永順1次（即附表三編號1）、 袁國峯 1次（即附表三編號2）及 邱李金 貴3次（即附表三編號3至5），供其等施用。 嗣經警 依法實施通訊監察，並於民國106年11月27日上午6時18分許，持搜索票至陳雅慧位於臺東縣○○鎮○○路○○○號租屋處搜索，扣得如附表四編號1、2所示供 上開 販賣甲基安非他命所用之物，查悉上情。
二、案經臺東縣警察局 關山 分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院下述所引用被告劉國材、陳雅慧（下合稱被告2人）以外之人於審判外之陳述，被告2人及其等辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第174頁背面、第182頁背面），本院審酌各項證據作成時之情況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定事實
(一)前揭犯罪事實，當事人及辯護人均同意列為不爭執事項（見本院卷第175頁及其背面、第182頁背面），其中附表一、附表二編號1至4、6、7、附表三部分，業據被告2人於警詢、偵查中、本院羈押訊問時及審理時均坦承不諱（被告劉國材部分，見警卷1第4-13頁、第15-26頁、第29-30頁，他卷2第287頁、第303-307頁、第309-312頁，本院卷第144-148頁背面、第167頁背面-170頁、第171-174頁、第226頁；被告陳雅慧部分，見警卷1第40-45頁、第65頁，他卷2第245-248頁、第252頁，聲羈卷第9頁背面-12頁背面，偵卷1第68頁背面、第69頁背面-70頁，本院卷第121-122頁、第179頁背面-181頁、第226頁），附表二編號5部分，被告劉國材雖於警詢、偵查中否認，但已於本院審理時供認明確（見本院卷第170-171頁、第226頁），核與證人即被告2人相互間對彼此所為於警詢、偵查中證述（見警卷1第15-18頁、第25-26頁、第40-45頁、第50頁，他卷2第251-252頁、第310-311頁，偵卷1第70頁背面-71頁背面）、證人即販賣或轉讓甲基安非他命對象胡智新、杜瑞祥、郭永順、袁國峯、陳智祥、邱 李金貴 、鍾志良、 陳麗雪 及古富峻於警詢、偵查中證述情節大致相符（見警卷1第85-87頁、第106-109頁、第112-113頁、第120-124頁，警卷2第133-136頁、第143-149頁、第159-160頁、第162-163頁、第170-171頁、第180-181頁、第183頁，他卷1第82-83頁、第147頁、第150-151頁、第168-169頁、第281-282頁，他卷2第21-24頁、第52-54頁、第88-90頁、第124-127頁、第161頁，偵卷1第54-57頁、第85-86頁），並有相關通訊監察譯文、臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份，及刑案現場照片21張在卷可稽（見警卷2第191-195頁、第216-226頁，他卷1第59-60頁、第172頁，他卷2第57-58頁、第59頁及其背面、第92-93頁，本院卷第74-86頁），且有如附表四編號1、2所示之物扣案為佐，足徵被告2人任意性自白與事實相符。
(二)按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。被告劉國材既於本院審理時自承：販賣甲基安非他命後，或與販賣對象一起施用所賣甲基安非他命，或藉此分得部分毒品以供自己施用，從中牟利等語（見本院卷第145-148頁背面、第168-172頁），堪認被告2人藉由販賣甲基安非他命，客觀上賺取供被告劉國材自行施用毒品之利益，主觀上具有營利意圖無訛。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥。知悉為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。行為人知悉甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金，而104年12月2日修正公布，並自同年月0日生效施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪為重，且係後法，是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。
(二)核被告劉國材所為，就事實一、（一）、（二）即附表一、二部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實一、（三）即附表三部分均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告陳雅慧所為，就事實一、（一）即附表一部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉國材轉讓禁藥前持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定且與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其持有行為亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照）。被告2人就事實一、（一）即附表一部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(三)刑之加重
1.按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與累犯之構成要件相符（最高法院103年度台非字第251號判決意旨參照）。
2.被告劉國材前（1）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以99年度訴字第127號判決判處有期徒刑1年6月確定；（2）因違反森林法案件，經花蓮地院以99年度易字第365號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院花蓮分院以100年度上訴字第73號判決駁回上訴確定；（3）因竊盜案件，經花蓮地院以100年度易字第146號判決判處有期徒刑10月確定；（4）因竊盜案件，經本院以100年度易字第446號判決判處有期徒刑7月確定；（5）因違反毒品危害防制條例等案件，經花蓮地院以100年度訴字第159號判決判處有期徒刑8月（3次）、4月（3次），定應執行有期徒刑2年10月確定。上開（1）至（4）所示之罪刑，嗣經本院以102年度聲字第12號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，與上開（5）所示之罪刑接續執行，被告於99年10月27日入監執行，於104年12月11日縮短刑期假釋出監，而上開（1）至（4）所示罪刑經定應執行刑後之指揮書執畢日期為103年2月26日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足佐。揆諸前揭判決意旨，以被告劉國材開始假釋之日即104年12月11日為基準，上開（1）至（4）所示之罪刑，被告劉國材業於103年2月26日執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，就法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑，至於法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
(四)刑之減輕
1.偵審自白
(1)按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。
(2)就附表一、附表二編號1至4、6、7部分，被告劉國材業於偵查中陳明交付甲基安非他命及收取對價，且供述藉由幫忙調毒品，可以獲得一些毒品以供自己施用等情明確（見他卷2第287頁、第303-307頁、第309頁），與其本院審理時供述自始一致，本院亦憑以認定被告劉國材客觀上賺取供其自行施用毒品之利益，主觀上具有營利意圖，足認被告劉國材於偵查中對於除附表二編號5部分以外之各次販賣第二級毒品之營利意圖均有自白無疑，尚不因其對於法律評價認識有誤致未直接承認販賣第二級毒品罪而受不利認定，否則無異過分苛求須具備專業法律知識程度始能獲減刑寬貸，要與毒品危害防制條例第17條第2項規定立法目的有違。檢察官就此主張被告劉國材未於偵查中自白，尚無可採。
(3)被告劉國材就附表一、附表二編號1至4、6、7之9次販賣第二級毒品犯行，被告陳雅慧就附表一之3次販賣第二級毒品犯行，均於偵查中及本院審理時自白，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至於附表二編號5部分，被告劉國材於偵查中辯稱未經手毒品、對價云云，已非法律評價認識錯誤問題，當無對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分自白可言，雖於本院審理時自白犯行，仍與偵查及審判中至少各坦承1次之法定要件不符，無從憑以減輕其刑。
(4)法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告劉國材就附表三之5次轉讓禁藥犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯行，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
2.供出毒品來源
(1)查被告2人雖於警詢、偵查中供出毒品來源為 羅智平 、 楊鈞緯 （綽號「 小偉 」、「 楊偉 」）、 莫奇龍 （綽號「 馬達龍 」），被告劉國材並於本院審理時進一步陳明附表一、附表二編號1至4、6、7部分之毒品來源為羅智平，附表二編號5部分之毒品來源為 楊君煒 （與警詢、偵查中所指楊鈞緯應為同人），附表三部分之毒品來源為莫奇龍。惟依本院職權查詢結果，有確未因被告2人供述查獲其他正犯或共犯，有仍執行通訊監察中，尚未搜索、傳訊犯嫌，尚屬偵查階段、並未起訴，亦有已事先鎖定並實施通訊監察，查獲與被告2人供述無關，有臺灣臺東地方法院檢察署（現改稱為臺灣臺東地方檢察署）107年5月15日 東檢德洪 106偵3490、107偵437字第107900131號函、107年8月9日東檢德洪106偵3490字第1079005702號函、107年8月14日東檢德黃107偵1464字第1079005943號函所本之傳真資料、臺東縣警察局關山分局107年5月17日關警偵字第1070005514號函暨所附職務報告、關警偵字第1070005516號函暨所附職務報告、107年8月8日關警偵字第1070009492號函各1份，本院公務電話紀錄表3紙在卷可稽（見本院卷第49之1頁、第51-52頁背面、第88-89頁背面、第202-203頁、第205-208頁）。
(2)就被告2人供述之毒品來源，雖有部分現處於偵查階段，但既尚未起訴，無從遽認已因被告2人供述予以查獲。本院職司審判本無從越俎代庖指揮偵查作為，查無其他事證可佐下，無法排除被告2人為獲減輕或免除其刑之寬典而誣陷他人之疑慮，礙難僅憑被告2人所述，遽認偵查機關是否怠於憑此發動偵查並因而查獲其他正犯或共犯，進而為被告2人有利之認定。至於被告2人供述之其他毒品來源，或根本未有任何查獲，或已事先掌握相關情資，非因被告2人供述始有查獲，與供出毒品來源因而查獲之法定要件均有未合，就販賣第二級毒品部分之各次犯行，均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。就轉讓禁藥部分之各次犯行，因藥事法並無轉讓禁藥者，供出來源因而查獲應減輕其刑之特別規定，基於法律適用之一致性，本無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，遑論尚難認有何因被告2人供出來源予以查獲可言。辯護人為被告劉國材利益所為請求於法不合，礙難採認。
3.情堪憫恕
(1)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
(2)販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。查被告劉國材所犯附表二編號5之販賣第二級毒品犯行固應非難，惟該次所販賣之甲基安非他命數量、重量非鉅，對價僅有5百元，尚不足1千元，且被告劉國材同時亦染有施用毒品之惡習，並於本院審理時自承僅係藉以獲取施用毒品之利益，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，雖未於偵查中自白，然已於本院審理時坦承不諱，惡性及犯罪情節較諸大量走私或長期販毒之大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯然有別，只因一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重典，情輕法重，檢察官亦同此主張，既無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最低法定刑仍為7年以上有期徒刑，如遽論科以此重典，顯然過苛，有傷人民之法律情感，客觀上足以引起社會一般人普遍之同情，堪以憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告劉國材所犯附表一、附表二編號1至4、6、7之販賣第二級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，且販賣毒品流弊所及影響深遠，嚴厲懲戒仍有必要，相較於減輕其刑後之最低刑度，未見被告劉國材有何其他特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起社會一般人普遍同情，要無情輕法重之憾，無從再依刑法第59條規定減輕其刑，辯護人就此為被告劉國材利益所為主張，自無可採。
(3)被告陳雅慧所犯附表一之販賣第二級毒品罪部分，雖與被告劉國材共同販賣，但僅止於為被告劉國材傳遞消息，並非毒品交易之主導者，與被告劉國材之犯罪參與程度顯然有別，且與被告劉國材為男女朋友關係，居中代為轉知他人購毒消息雖有不該，基於人情義理所為協助實難予以嚴厲譴責，且所涉各次販賣甲基安非他命數量、重量非鉅，對價分別為5百元、1千元，尚與中、大盤毒梟有別，況卷內亦查無證據足認被告陳雅慧實際受有分配取得各次販賣毒品對價之任何利益，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍有最輕刑度猶嫌過重之情形，其犯罪情狀客觀上足以引起社會一般人之同情，堪以憫恕，確屬情輕法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
4.被告劉國材所犯附表一、二之販賣第二級毒品罪部分，各有1種加重其刑及減輕其刑事由，除法定刑為無期徒刑部分，無庸先加重其刑，均應逕依法減輕其刑之外，法定刑為無期徒刑以外部分，則均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。被告陳雅慧所犯附表一之販賣第二級毒品罪部分，各有2種減輕其刑事由，均依刑法第70條規定，遞減之。
(五)本院審酌被告2人各曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷為佐，當知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，卻仍無視禁令，除一己身染毒癮，更變本加厲，為求攫取販毒利益犯販賣第二級毒品各罪，及犯轉讓禁藥罪致毒害擴散，顯見沉溺於毒品世界，無可自拔，復流毒予人，犯罪所生危害並非輕微，且毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，復因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變致處於劣勢，甚而衍生個人家庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題，竟仍加以販賣、轉讓，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會秩序，所為實應非難，再被告劉國材素行不良、被告陳雅慧素行尚可，有上開被告前案紀錄表可參，並就被告2人各次犯行，交付甲基安非他命是否有償，交付數量、重量及對價輕重不同，顯現之毒害擴散嚴重性、犯罪利得多寡，及就附表一部分被告2人分工參與程度有別，應依犯罪情節輕重而為不同評價，另於警詢、偵查中已自白犯行或遲至本院審理時始坦認不諱所顯現之犯後態度、避免有限司法資源無益浪費程度，亦有區別考量必要；惟念及被告劉國材販賣毒品所得利益僅供自己施用毒品，要與中、大盤毒梟販賣毒品賺取暴利不同，被告陳雅慧則未實際獲取任何利益，且被告陳雅慧行動不便，輕度肢體障礙，為中低收入戶，須扶養未成年子女，有其身心障礙證明、臺東縣關山鎮中低收入戶證明書各1份存卷可參（見偵卷1第76-77頁），兼衡以於本院審理時被告劉國材陳稱：高中肄業，入監前從事石藝雕刻，經濟狀況普通、小康，入監前與孩子、孫子同住，有2個孩子、5個孫子，孩子分別為26歲、25歲等語，被告陳雅慧陳稱：國中肄業，家管，家裡還有2個小孩，1個國中3年級、1個國小5年級，家庭經濟來源為身心障礙補助及小孩的兒少補助等語（見本院卷第227頁）所顯現之被告2人智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表一至三主文欄所示之刑。檢察官雖就被告劉國材所犯附表一編號3、附表二編號1至4、6、7各罪，具體求處有期徒刑7年，惟本院認以量處上述之刑為適當，檢察官求刑核屬過重，附此敘明。
(六)按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」爰審酌被告劉國材所犯販賣第二級毒品各罪、轉讓禁藥各罪，被告陳雅慧所犯販賣第二級毒品各罪，犯罪時間前後相距各僅約2個月，犯罪時間均屬集中，犯罪動機、目的及手段亦屬類似，且販賣毒品、轉讓禁藥對於社會秩序所生危害尚非因犯行次數多寡而有顯著增加，就此對法益侵害之加重效應不大，其中並有部分係販賣毒品或轉讓禁藥予同一人者，對此所侵害之身體健康法益亦無不同，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2人行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），故綜合考量被告2人整體犯行之應罰適當性等情，就被告劉國材如附表一、二所處有期徒刑不得易服社會勞動部分、如附表三所處有期徒刑得易服社會勞動部分，及就陳雅慧如附表一所處有期徒刑部分，分別定其應執行之刑。檢察官雖就被告陳雅慧部分請求定應執行有期徒刑3年，惟本院認定其應執行刑如上所述為適當，檢察官求刑核屬過重，併予敘明。
(七)辯護人雖為被告陳雅慧請求諭知緩刑，惟被告前於107年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度東原簡字第30號判決判處有期徒刑2月確定，於107年7月2日易科罰金執行完畢，有前揭被告前案紀錄表足佐，則被告陳雅慧前因故意犯罪受有期徒刑之宣告，執行完畢後5年以內再因本案故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條規定之緩刑法定要件不符，無從對其諭知緩刑。
四、沒收
(一)依毒品危害防制條例第36條規定，同條例第19條規定於105年5月27日修正，並於000年0月0日生效施行，係因應刑法施行法第10條之3規定所為，因此犯特定毒品犯罪，關於供犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收；其餘沒收，則應回歸適用刑法修正後關於沒收之規定，先予敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
(二)扣案如附表四編號1、2所示之物，係被告2人犯如附表一、附表二編號2、5、6所示之販賣第二級毒品罪所用之物，業經當事人及辯護人同意列為不爭執事項（見本院卷第175頁、第182頁背面），並有前開相關通訊監察譯文為佐，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人各次相關之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。
(三)共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號判決意旨參照）。扣案如附表四編號2所示之物，如前所述係被告陳雅慧犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪所用之物，被告2人就此部分犯罪既為共同正犯，本於責任共同原則，亦應於被告劉國材犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪之主文項下均宣告沒收。
(四)有關共同正犯犯罪所得之沒收，最高法院原採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，改認應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告劉國材犯如附表一、附表二編號1至4、6、7所示之各次販賣第二級毒品所收取對價，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告劉國材各次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告劉國材犯如附表二編號5所示之販賣第二級毒品部分，業經被告劉國材於本院審理時供述未經手該次毒品對價之詞明確（見本院卷第170頁及其背面），卷內亦查無證據足認被告劉國材確有實際收取該次毒品對價，難認被告劉國材此次販賣第二級毒品有何犯罪所得可言，檢察官並已當庭更正起訴書所載，不聲請沒收（見本院卷第174頁），應無從就此宣告沒收或追徵。至於如附表一所示之各次販賣毒品對價，既經被告劉國材於本院審理時陳明收取後均未分給被告陳雅慧（見本院卷第145頁、第146頁、第147頁），核與被告陳雅慧於本院審理時所述相符（見本院卷第122頁、第180-181頁），卷內亦查無證據足認被告陳雅慧實際受有分配取得販賣毒品對價之任何利益，揆諸上開說明，自無從於被告陳雅慧犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收或追徵。
(五)扣案如附表四編號10、11所示之物，檢察官已當庭更正起訴書所載，不聲請沒收（見本院卷第173頁背面），況扣案如附表四編號3至11所示之物，均無證據證明為供本案犯罪所用之物，核與本案無直接關聯性，無從宣告沒收。
(六)被告劉國材犯如附表二編號1、3、4、7所示之販賣第二級毒品、如附表三編號1至4所示之轉讓禁藥，所用之門號0000000000號SIM卡1枚及搭配之不詳廠牌行動電話1支，經被告劉國材於本院審理時陳明：門號0000000000號SIM卡搭配之手機已經不見，因為跟陳雅慧吵架摔壞，該支摔壞的手機後來丟掉了等情（見本院卷第173頁背面），核與被告陳雅慧於本院審理時供述相符（見本院卷第181頁背面），既未扣案，亦無證據證明尚屬存在，沒收徒增執行上勞費，不符比例原則，且係日常生活易取得之物品，縱予以沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
(七)刑法關於沒收之規定修法後，將沒收列為專章，已非從刑，具有獨立之法律效果，宣告多數沒收情形並非數罪併罰，修正前刑法第51條第9款規定已配合刪除，本案應於執行時由檢察官依刑法第40條之2第1項規定，併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知合併沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。
中華民國107年8月31日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官吳宗航法官黃柏仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姿敏中華民國107年9月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：劉國材、陳雅慧共同販賣甲基安非他命部分┌───┬─────┬─────┬─────┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│時間│地點│對象│交易過程│交付數量、重量及對│主文│││││││價（新臺幣）││├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│1│民國106年9│臺東縣關山│胡智新│胡智新與陳雅慧持用│1小包，重量不詳（│劉國材共同販賣│││月2日上午│ 鎮某 早餐店││之門號0000000000號│較1千元對價之量少│第二級毒品，累│││11時許│││行動電話聯絡後，由│），5百元│犯，處有期徒刑││││││劉國材於左列時間、││叁年捌月。扣案││││││地點交付甲基安非他││如附表四編號二││││││命及收取對價││所示之物均沒收││││││││；未扣案犯罪所││││││││得新臺幣伍佰元││││││││沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。││││││││陳雅慧共同販賣││││││││第二級毒品，處││││││││有期徒刑壹年拾││││││││月。扣案如附表││││││││四編號二所示之││││││││物均沒收。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│2│106年9月4│臺東縣海端│胡智新│胡智新與陳雅慧持用│1小包，重量不詳（│劉國材共同販賣│││日上午9時│鄉崁頂村某││之門號0000000000號│較1千元對價之量少│第二級毒品，累│││許│處││行動電話聯絡後，由│），5百元│犯，處有期徒刑││││││劉國材於左列時間、││叁年捌月。扣案││││││地點交付甲基安非他││如附表四編號二││││││命及收取對價││所示之物均沒收││││││││；未扣案犯罪所││││││││得新臺幣伍佰元││││││││沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。││││││││陳雅慧共同販賣││││││││第二級毒品，處││││││││有期徒刑壹年拾││││││││月。扣案如附表││││││││四編號二所示之││││││││物均沒收。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│3│106年10月│臺東縣關山│杜瑞祥│杜瑞祥與陳雅慧持用│1小包，0.2-0.3公克│劉國材共同販賣│││26日下午3│鎮建成五金││之門號0000000000號│，1千元│第二級毒品，累│││時許│行附近││行動電話聯絡後，由││犯，處有期徒刑││││││劉國材駕駛車輛搭載││叁年玖月。扣案││││││陳雅慧，於左列時間││如附表四編號二││││││、地點交付甲基安非││所示之物均沒收││││││他命及收取對價││；未扣案犯罪所││││││││得新臺幣壹仟元││││││││沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。││││││││陳雅慧共同販賣││││││││第二級毒品，處││││││││有期徒刑壹年拾││││││││壹月。扣案如附││││││││表四編號二所示││││││││之物均沒收。│└───┴─────┴─────┴─────┴─────────┴─────────┴───────┘附表二：劉國材販賣甲基安非他命部分┌───┬─────┬─────┬─────┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│時間│地點│對象│交易過程│交付數量、重量及對│主文│││││││價（新臺幣）││├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│1│106年9月1│臺東縣海端│郭永順│郭永順與劉國材持用│1小包，0.2-0.3公克│劉國材販賣第二│││日中午12時│鄉某處││之門號0000000000號│，1千元│級毒品，累犯，│││許│││行動電話聯絡後，相││處有期徒刑叁年││││││約於左列時間、地點││玖月。未扣案犯││││││交付甲基安非他命及││罪所得新臺幣壹││││││對價││仟元沒收，於全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│2│106年10月2│臺東縣關山│袁國峯│袁國峯與劉國材持用│1小包，重量不詳（│劉國材販賣第二│││日晚間1○○○鎮○○路1││之門號0000000000號│較1千元對價之量多│級毒品，累犯，│││許│之4號袁國││行動電話聯絡後，相│一些，不到0.5公克│處有期徒刑叁年││││峯住處附近││約於左列時間、地點│），2千元│拾月。扣案如附││││││交付甲基安非他命及││表四編號一所示││││││對價││之物均沒收；未││││││││扣案犯罪所得新││││││││臺幣貳仟元沒收││││││││，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│3│106年9月4│花蓮縣 玉里 │陳智祥│陳智祥與劉國材持用│1小包，0.2公克，1│劉國材販賣第二│││日晚間9時│鎮某統一超││之門號0000000000號│千元│級毒品，累犯，│││許│商附近││行動電話聯絡後，相││處有期徒刑叁年││││││約於左列時間、地點││玖月。未扣案犯││││││交付甲基安非他命及││罪所得新臺幣壹││││││對價││仟元沒收，於全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│4│106年8月23│臺東縣關山│邱李金貴│邱李金貴與劉國材持│1小包，0.2-0.3公克│劉國材販賣第二│││日某○○○鎮○○路22││用之門號0000000000│，1千元（以星城網│級毒品，累犯，││││0號邱李金││號行動電話聯絡後，│路遊戲代幣支付）│處有期徒刑叁年││││貴住處││相約於左列時間、地││玖月。未扣案犯││││││點交付甲基安非他命││罪所得新臺幣壹││││││及對價││仟元沒收，於全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│5│106年10月│臺東縣關山│鍾志良│鍾志良與劉國材持用│1小包，重量不詳，5│劉國材販賣第二│││14日下午4│工商附近││之門號0000000000號│百元（未實際收取）│級毒品，累犯，│││時許│││行動電話聯絡後，相││處有期徒刑叁年││││││約於左列時間、地點││拾月。扣案如附││││││交付甲基安非他命││表四編號一所示││││││││之物均沒收。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│6│106年10月5│臺東縣關山│陳麗雪│陳麗雪與劉國材持用│1小包，0.2-0.3公克│劉國材販賣第二│││日某○○○鎮○○路23││之門號0000000000號│，1千元│級毒品，累犯，││││巷2號陳麗││行動電話聯絡後，相││處有期徒刑叁年││││雪住處││約於左列時間、地點││玖月。扣案如附││││││交付甲基安非他命及││表四編號一所示││││││對價││之物均沒收；未││││││││扣案犯罪所得新││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│7│106年8月25│ 花蓮縣玉里 │古富峻│古富峻與劉國材持用│1小包，1公克，3千│劉國材販賣第二│││日中午某時│鎮某處││之門號0000000000號│元│級毒品，累犯，│││許│││行動電話聯絡後，相││處有期徒刑叁年││││││約於左列時間、地點││拾壹月。未扣案││││││交付甲基安非他命及││犯罪所得新臺幣││││││對價││叁仟元沒收，於││││││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額。│└───┴─────┴─────┴─────┴─────────┴─────────┴───────┘附表三：劉國材轉讓甲基安非他命部分┌───┬─────┬─────┬─────┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│時間│地點│對象│轉讓過程│交付數量及重量│主文│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│1│106年8月15│花蓮縣玉里│郭永順│郭永順與劉國材持用│1小包，0.2-0.3公克│劉國材犯藥事法│││日下午2時│鎮劉國材住││之門號0000000000號│（與郭永順一起施用│第八十三條第一│││51分許│處││行動電話聯絡後，相│）│項之轉讓禁藥罪││││││約於左列時間、地點││，累犯，處有期││││││交付甲基安非他命││徒刑伍月。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│2│106年8月17│臺東縣鹿野│袁國峯│袁國峯與劉國材持用│1小包，1公克（與袁│劉國材犯藥事法│││日下午3時│ 鄉瑞源 地區││之門號0000000000號│國峯一起施用，用後│第八十三條第一│││許│某處││行動電話聯絡後，相│餘量由劉國材帶回）│項之轉讓禁藥罪││││││約於左列時間、地點││，累犯，處有期││││││交付甲基安非他命││徒刑陸月。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│3│106年8月3│臺東縣關山│邱李金貴│邱李金貴與劉國材持│1小包，0.2-0.3公克│劉國材犯藥事法│││日下午○○○鎮○○路22││用之門號0000000000││第八十三條第一│││許│0號邱李金││號行動電話聯絡後，││項之轉讓禁藥罪││││貴住處││相約於左列時間、地││，累犯，處有期││││││點交付甲基安非他命││徒刑伍月。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│4│106年8月29│臺東縣關山│邱李金貴│邱李金貴與劉國材持│1小包，0.2-0.3公克│劉國材犯藥事法│││日晚間○○○鎮○○路22││用之門號0000000000││第八十三條第一│││許│0號邱李金││號行動電話聯絡後，││項之轉讓禁藥罪││││貴住處││相約於左列時間、地││，累犯，處有期││││││點交付甲基安非他命││徒刑伍月。│├───┼─────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤│5│106年9月21│臺東縣關山│邱李金貴│劉國材於左列時間、│1小包，0.2-0.3公克│劉國材犯藥事法│││日下午○○○鎮○○路22││地點，歸還向邱李金││第八十三條第一│││許│0號邱李金││貴借用之機車，並交││項之轉讓禁藥罪││││貴住處││付甲基安非他命││，累犯，處有期││││││││徒刑伍月。│└───┴─────┴─────┴─────┴─────────┴─────────┴───────┘附表四：扣案物┌───┬───────┬─────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│1│白色TAIWAN│1支│劉國材│供犯如附表二編│││MOBILE廠牌行動│││號2、5、6所示│││電話（含門號09│││之販賣第二級毒│││00000000號SIM│││品罪所用之物│││卡1枚）││││├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│2│白色HTC廠牌行│1支│陳雅慧│供犯如附表一所│││動電話（含門號│││示之販賣第二級│││0000000000號│││毒品罪所用之物│││SIM卡1枚）││││├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│3│白色SAMSUNG廠│1支│陳雅慧子女│與本案犯罪無直│││牌行動電話（含│││接關聯性，無從│││門號0000000000│││宣告沒收│││號SIM卡1枚）││││├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│4│白色I-TOUCH廠│1支│陳雅慧子女│與本案犯罪無直│││牌行動電話│││接關聯性，無從││││││宣告沒收│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│5│白色TAIWAN│1支│陳雅慧子女│與本案犯罪無直│││MOBILE廠牌行動│││接關聯性，無從│││電話│││宣告沒收│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│6│藍色HTC廠牌行│1支│陳雅慧子女│與本案犯罪無直│││動電話│││接關聯性，無從││││││宣告沒收│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│7│黑色HTC廠牌行│1支│陳雅慧子女│與本案犯罪無直│││動電話│││接關聯性，無從││││││宣告沒收│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│8│黑色ASUS廠牌行│1支│陳雅慧子女│與本案犯罪無直│││動電話│││接關聯性，無從││││││宣告沒收│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9│門號不詳SIM卡│1枚│陳雅慧子女│與本案犯罪無直││││││接關聯性，無從││││││宣告沒收│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10│空夾鏈袋│3包│劉國材│與本案犯罪無直││││││接關聯性，無從││││││宣告沒收│├───┼───────┼─────┼─────┼───────┤│11│空夾鏈袋│1批│劉國材│與本案犯罪無直││││││接關聯性，無從││││││宣告沒收│└───┴───────┴─────┴─────┴───────┘