最高行政法院95年度判字第859號判決

裁判字號：最高行政法院95年判字第859號判決

裁判日期：民國95年06月08日

裁判案由：工商登記

最高行政法院判決
95年度判字第00859號上訴人乙○○訴訟代理人 韓邦財 律師
陳怡如 律師被上訴人桃園縣政府代表人甲○○上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國93年12月23日臺北高等行政法院92年度訴字第5112號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：（一）上訴人於民國91年4月16日向被上訴人申請「華德電子遊戲場」營利事業設立登記證，經被上訴人為原件發還之否准處分，上訴人提起訴願後，經訴願機關為撤銷原處分，發回另為適法處分之決定，則原處分既經訴願決定撤銷，案件已回歸至最初受理狀態，仍繫屬於被上訴人，然被上訴人卻於92年2月24日通知上訴人「重新申請」，自屬違法。上訴人為此第二次提起訴願，請求訴願機關自為決定，然訴願機關仍漠視上訴人之請求，於92年9月17日作成訴願決定將案件發回被上訴人，雖其內容未駁回上訴人之請求，但訴願機關有依人民申請為決定之義務，其既迴避此義務，仍使上訴人已受損之公法上權利無法獲得實質上之救濟，從而原審判決認定上訴人起訴欠缺權利保護之必要，顯已違背行政訴訟法第5條第1項之規定，其判決當然違背法令。（二）監察院93年6月17日093內政字第22號糾正案，以被上訴人公告暫緩受理電子遊戲場營利事業登記及營業級別證之措施，侵害業者之權益，對於業者之申請案未依期限積極辦理，顯與依法行政之原則有悖。又被上訴人對經濟部之確定訴願決定，未依訴願決定意旨，依期限另為適法之處分，致影響相關業者受憲法保障之實體工作權益及正當法律救濟程序之程序權益，均核有違失，依法提案糾正云云，顯見原處分確已違法。且被上訴人於91年10月28日發布電子遊戲場業營業場所應距離高中、職校及國民中、小學及醫院等600公尺以上之公告，雖以電子遊戲場業管理條例為依據，但該條例並未授權地方自治機關得就第9條規定之50公尺距離另行訂定標準，從而其公告確屬違法。為此，訴請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分，及命被上訴人應作成核發上訴人所申請之「華德電子遊戲場營利事業登記證」之處分等語。
二、被上訴人未提出上訴答辯狀，為任何陳述或主張。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人前於91年4月16日，檢具營利事業統一發證設立登記申請書及相關文件，向被上訴人申請於臺灣省桃園縣桃園市○○路○○號1樓設立「華德電子遊戲場」之營利事業登記證，經被上訴人考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記證等理由，以91年8月14日府建登字第0910536377號函為原件發還之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以91年11月27日經訴字第09106128220號訴願決定書為原處分撤銷之決定，並責由被上訴人於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。嗣被上訴人以92年2月24日府建登字第0920038439號函知上訴人檢附有關文件重新申請營利事業登記事項。上訴人並未向被上訴人遞送申請書件，於92年6月5日主張被上訴人有怠為處分之情事，依訴願法第2條第1項規定向經濟部提起訴願，經經濟部92年9月17日經訴字第09206220220號訴願決定以「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，上訴人仍不服，遂提起本件行政訴訟。（二）按提起行政訴訟請求法院為裁判，以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始具訴之利益。是上訴人之訴，如係欠缺權利保護必要，即屬無起訴之利益存在，在法律即屬無理由。本件上訴人主張被上訴人有怠為處分之情事，依訴願法第2條第1項規定提起訴願，經訴願機關認為訴願有理由，援引同法第82條第1項規定，為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」之訴願決定，於法有據；且係對上訴人有利之訴願決定，上訴人猶不服提起本件行政訴訟，自屬欠缺權利保護必要，而無起訴之利益存在。（三）被上訴人於91年8月14日以府建登字第0910536377號函為原件發還之處分，而未將相關申請文件留底備查，此為兩造所不爭，雖該處分因已遭訴願決定撤銷，回歸至最初受理申請狀態，而並無被上訴人所稱應重新申請之問題；惟被上訴人既已將原申請文件發還而未留底備查，實際上已無法憑空就上訴人之申請案為具體審查之決定。是訴願決定命被上訴人應於上訴人檢送申請書後2個月內，對上訴人之請求依法作成准否之處分，尚無不合，上訴人之訴為無理由，應予駁回等語，資為其判決之論據。
四、本院查：按提起行政訴訟請求法院為裁判，以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始具訴之利益。是上訴人之訴，如係欠缺權利保護必要，即屬無起訴之利益存在，在法律即屬無理由。本件上訴人主張被上訴人有怠為處分之情事，乃係緣於上訴人申請設立電子遊戲場，為被上訴人以將俟該縣制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，再重新開始受理申請營利事業登記證等理由，而為原件發還之處分。嗣經第一次訴願決定將原處分撤銷之決定，並責由被上訴人於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。惟被上訴人卻未積極依該訴願決定意旨為處分，反要求上訴人檢附文件重新申請為由，惟查本件原審判決業已敘明被上訴人將上訴人申請文件發還，並未留底備查，且原該處分因已遭第一次訴願決定撤銷，回歸至最初受理申請狀態，亦無被上訴人所稱應重新申請之問題；故被上訴人既已將原申請文件發還而未留底備查，實際上已無法憑空就上訴人之申請案為具體審查之決定。是訴願決定命被上訴人應於上訴人檢送申請書後2個月內，對上訴人之請求依法作成准否之處分，就本件實際情況而言，確已充份滿足上訴人之請求，對上訴人屬有利之決定，上訴人起訴，顯無權利保護之必要，自無不合。上訴人猶稱本件被上訴人怠為處分，訴願機關應就上訴人請求為核准處分，顯無理由。至監察院固對被上訴人原所為退還上訴人等同業之相類案件所提出之文件，且並未能依第一次訴願決定意旨速為處分(如將屆三個月，始通知業者補件申請等)，而遭糾正，惟此乃涉及本件承辦人員有無怠忽職守，與本件訴願決定正確合法性無關。又本件訴願決定僅命被上訴人於上訴人檢送申請書後2個月內，對上訴人之請求依法作成准否之處分，並未為法律實體問題為判斷，從而上訴意旨指摘被上訴人於91年10月28日發布電子遊戲場業營業場所，應距離高中、職校及國民中、小學及醫院等600公尺以上之公告為違法，自與原審判決結果無涉，附此敘明。綜上，原判決因將原決定予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月8日
第五庭審判長法官蔡進田
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年6月8日
書記官郭育玎