裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第472號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第472號上訴人即被告 孔芳元 選任辯護人 林曜辰 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第45號，民國102年7月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第29805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因服用酒類後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，犯公共危險罪7次，分別經㈠臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以90年北交簡字第4160號判決判處罰金新臺幣（下同）14000元確定；㈡臺灣板橋地方法院（改制臺灣新北地方法院，改制前仍稱板橋地院）以91年重交簡字第151號判決判處罰金30000元確定，上開㈠㈡定應執行罰金42000元，於民國92年9月1日執行完畢；㈢臺北地院以91年北交簡字第3564號判決判處罰金30000元確定，於93年8月6日執行完畢；㈣板橋地院以92年交簡字第747號判決判處有期徒刑3月確定，於92年12月18日易科罰金執行完畢；㈤臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年桃交簡字第3469號判處有期徒刑6月確定；㈥板橋地院以97年交簡字第4883號判處有期徒刑5月確定；㈦板橋地院以99年交簡字第5406號判處有期徒刑6月確定，上開㈤至㈦三罪經通緝到案後接續執行，於101年1月29日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯），詎其仍不知悔改，明知服用酒類將導致不能安全駕駛動力交通工具，仍於101年11月10日晚間5、6時，在新北市○○區○○○街○○巷○號 謝麗珍 所開設之小吃店飲用酒類，於同日晚間9時許，飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，猶於是日晚間9時許，騎車號000-000號普通重型機車，在離該小吃店約3.4公尺、沿環河路○○○區○○○街○○巷口之人行道上，因騎機車有搖晃不穩定之情事，為警當場攔查，測得其呼氣酒精濃度高達每公升1.01毫克，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署（改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力，本院認其作成時亦無違法或不當之情形，經審酌後認以之為證據亦屬適當，故下列被告以外之人於審判外之陳述得為證據。另以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此亦不爭執，堪認有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地飲用酒類，及之後為警攔查並測得其呼氣酒精濃度達每公升1.01毫克之事，然矢口否認有上揭騎乘機車之犯行，辯稱：其於小吃店喝完酒後，只是將原本停放在店門口慢車道上之機車，以步行方式牽到人行道上的停車格，沒有騎上機車，機車沒有發動，就被警察攔檢云云。惟查：
㈠被告於前揭時、地為警攔檢，測得其酒後呼氣所含酒精濃度
高達每公升1.01毫克之事實，此為被告所承認，且有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、警員即證人 吳明青 之職務報告、新北市政府警察局執行交通違規移置保管車輛收據、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各一紙在卷可稽（見偵查卷第7至9頁、第13至14頁），是此部分事實應可認定。
㈡被告於上開時、地，因騎乘機車時有搖晃不穩定之事實，業
據證人即案發時取締之警員吳明青於原審審理時結證稱：當天伊騎乘警用機車執行巡邏勤務，於○○區○○○街○○巷口等停紅綠燈時，發現被告騎乘機車在（沿環河路）○○○區○○○街○○巷口之人行道上，且騎乘過程中行車路徑左右偏移、走走停停，故伊向被告招手，於中興南街80巷口之紅磚人行道上將被告攔停，攔停時被告係乘坐於機車上、引擎發動中且意識很模糊，伊2次向被告表示先將車輛熄火，被告均無反應，所以伊親自將機車引擎熄火並將機車鑰匙自電門拔起，因為被告酒味濃厚，所以對他進行呼氣測試，經測後呼氣酒精濃度超過每公升0.55毫克，故將被告帶往警局；於盤檢開單過程中，中興南街80巷口附近小吃店之老闆娘雖有靠近關切，但並未做任何表示，隨後並陪同被告前往警局等語（見原審卷第52至55頁），並有證人吳明青手繪現場圖1紙（見原審卷第61頁）及被告庭呈之現場照片4張（另置證物袋）附卷可佐。證人即警員吳明青與被告之間素不相識，並無何怨隙仇怨，此為被告所自承（見本院卷34反至35頁），且其係到庭具結後為上揭證述，係負有刑事責任以擔保其證言之真實性，衡情證人吳明青實無甘冒偽證罪責設詞誣攀被告之必要與可能，應認證人吳明青本其維護交通秩序、安全職責所為之查獲經過，到庭具結後所為之上揭證詞，自值採信。此外，證人即小吃店老闆娘謝麗珍、與被告同桌飲酒之酒客 張義忠 二人於原審審理時均證稱：對於被告究竟是牽車或騎車、員警如何攔查被告而於人行道為開單舉發之過程均不知情等語（見原審卷第57、89、90頁），是以渠二人均未能證明被告所辯稱其於離開小吃店時，是牽著機車走上人行道一事為真。綜上，被告前揭辯解，應係事後飾卸之詞，並不足採。
㈢按人在飲酒後，體內之酒精濃度與其飲酒量、體重、性別以
及飲酒代謝時間均有密切關係，而刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛交通動力工具之認定標準，係採「抽像危險犯」，不以發生具體危險為必要，參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.55毫克（0.55MG/L）或血液中酒精濃度達0.11％以上，肇事率為一般正常人之10倍，應認為已達「不能安全駕駛」之標準，有法務部88年5月18日法88檢字第001669號函公告可憑；當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升達0.5毫克者，有反應較慢、感覺減低、影響駕駛之現象；每公升達0.75毫克者，有思考改變、個性行為改變之現象；每公升達1.0毫克者，有步態不穩、噁心想吐、精神混惑不清晰之現象；每公升達1.5毫克者，有說話不清楚、感覺喪失、視力模糊等現象；每公升達2.0毫克者，有體溫降低、血糖降低、肌肉控制差、癲癇發作等現象；每公升達3.5毫克者，有神智不清、反射減低、呼吸抑制等現象，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函及附件敘述甚明；本件被告遭警攔停後經施以呼氣酒精測試，測得其酒精呼氣濃度高達每公升1.01毫克，有酒精測定紀錄表1紙可參（見偵查卷第7頁），且被告騎機車時有左右偏移，及走走停停之情形，有證人吳明青前揭證述可證，另有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表記載：駕駛時「員警指揮及交通號誌無反應或遲緩，駕駛判斷力顯然欠佳」、「駕駛有蛇行，車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳情形」、「車輛行經偏離常軌，時而加速，時而突停，顯無法正常操控」等情狀可參（見偵查卷第8頁），顯見被告於騎機車當時，確已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，應可認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第185條之3業經總統於102年6月11日修正
公布，並自同年月13日生效。依修正前刑法第185條之3第1項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金」；修正後刑法第185條之3規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05％以上；有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛；服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，可知修正後新法明確依行為人吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕車，即構成犯罪，與修正前應依具體情狀判定是否已達不能安全駕駛情況（實務標準向以吐氣所含酒精濃度達每公升0.55毫克作為絕對不能安全駕駛之標準）而有所不同，且加重不能安全駕駛罪法定刑，即刪除拘役及單科罰金之選科主刑，經比較修正前、後刑法第185條之3第1項之規定，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。
㈡核被告甲○○所為係犯修正前刑法第185條之3第1項之服用
酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，被告有前揭事實記載之判刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第185條之3、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌酒後駕駛會造成無辜人命傷亡事件，業經大眾媒體一再報導，並經政府機關一再宣傳，被告已有如事實欄所示7次之公共危險罪紀錄，甫經有期徒刑執行完畢，竟仍不知悔改，明知服用酒類對意識有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟一再法規及罔顧公眾交通往來安全，在服用酒類後呼氣酒精濃度高達1.01毫克，顯不能安全駕駛動力交通工具狀態下仍騎乘普通重型機車行駛，侵害道路交通往來安全，其行為自應受有相當程度之刑事非難，但考量本件並未造成其他用路人之生命、健康、財產受到損害，兼衡被告之品行、生活狀況小康、國小畢業智識程度（見偵查卷第3頁）及否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，復說明公訴人求處有期徒刑8月（見原審卷第92頁），尚嫌過重，認被告甲○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處有期徒刑7月，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告及其選任辯護人上訴意旨略以：原審有傳訊查獲之警員到庭證述，而其證述被告當時所在位置如原審卷61頁所載現場圖，在上開圖中所示位置中，被告所在的位置與小吃店的方向是相反的，但是據證人謝麗珍所述被告有要他要叫計程車離開，為何被告還要騎車離開，所以這部分應有所疑問，且被告如果要將車子牽上人行道的話，就不可能會把車子牽到巷口那麼遠的地方，這也與常情不符，其他證人均未目擊被告有騎車的情形，故被告應無犯罪云云；惟查證人即案發時取締之警員吳明青於原審審理時結證稱：當天伊騎乘警用機車執行巡邏勤務，於○○區○○○街○○巷口等停紅綠燈時，發現被告騎乘機車在（沿環河路）○○○區○○○街○○巷口之人行道上，且騎乘過程中行車路徑左右偏移、走走停停，故伊向被告招手，於中興南街80巷口之紅磚人行道上將被告攔停，攔停時被告係乘坐於機車上、引擎發動中且意識很模糊，伊2次向被告表示先將車輛熄火，被告均無反應，所以伊親自將機車引擎熄火並將機車鑰匙自電門拔起，因為被告酒味濃厚，所以對他進行呼氣測試，經測後呼氣酒精濃度超過每公升0.55毫克，故將被告帶往警局；於盤檢開單過程中，中興南街80巷口附近小吃店之老闆娘雖有靠近關切，但並未做任何表示，隨後並陪同被告前往警局等語（見原審卷第52至55頁），審酌證人即警員吳明青係依法執行公務，受有行政監督、懲處責任，且其與被告素不相識，更無何怨隙仇怨，此為被告所自承（見本院卷34反至35頁），證人吳明青且到庭具結後而為上揭證述，係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人吳明青實無甘冒偽證罪責而設詞誣攀被告之理，證人吳明青應係本其維護交通安全、秩序之職責而為查獲被告酒後騎車之事實，是其到庭具結後而為上揭證詞，自屬可採信，又證人謝麗珍於原審審理時證稱已幫被告電召計程車等語（見原審卷第56頁反面），然證人謝麗珍於原審審理時亦證稱：當伊看到被告時，被告已經被警察攔查，且要給被告開單等語（見原審卷第57頁），是其對於被告究竟是牽車或騎車、警員如何攔查被告，在人行道上開單舉發等過程並不知情，其所為證述不足為被告有利之認定；被告上訴意旨無非係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，被告所辯並不足採，已如前各項所述，是其上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任正人中華民國102年9月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3（修正前）服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處
6月以上5年以下有期徒刑。