裁判字號：臺灣高等法院99年上字第849號民事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：確認分配款所有
臺灣高等法院民事判決99年度上字第849號上訴人 鄭百殷
林敏華 鄭百晟 共同訴訟代理人 方智雄 律師被上訴人 陳定村
鄭素美 共同訴訟代理人 賈育民 律師上列當事人間請求確認分配款所有事件，上訴人對於中華民國99年7月13日臺灣士林地方法院99年度訴字第905號第一審判決，提起上訴，並為訴之變更，本院於中華民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張坐落臺北市○○區○○段三小段616地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號1、2、3、4樓房屋之建物（下稱系爭不動產），經原法院民事執行處拍賣抵押物強制執行事件（原法院87年度執字第5346號）拍定，並於民國（下同）99年6月30日作成分配表，將拍賣價金之餘額分配款分予系爭不動產之原所有人即上訴人及被上訴人陳定村。惟系爭不動產之一樓（下稱系爭一樓房地）實係被上訴人鄭素美信託登記在陳定村名下，是上開分配表次序5陳定村所受之分配款新臺幣（下同）2,304,210元應屬被上訴人鄭素美所有，上訴人為鄭素美之債權人，為執行上開分配款而請求確認上開分配款屬鄭素美所有；嗣於本院變更主張系爭一樓房地係鄭素美所有，以借名登記在陳定村名下，而請求確認系爭執行事件於99年11月8日製作之分配表次序5陳定村所受分配款3,062,658元之權利屬鄭素美所有，應由上訴人代位受領，每人各代位受領1,020,886元(見本院卷第216頁)。經核為同一基礎事實而為請求，依上開規定，應予准許，本院應專就變更後之新訴裁判，不得再就原訴加以裁判（最高法院71台上字第4014號判例參照），核先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人鄭素美前於87年5月21日以總價2,900萬元買受系爭不動產，並將其中系爭一樓房地，借名其夫即被上訴人陳定村之名義登記為系爭一樓房地所有人；而系爭不動產二至四樓房地，則分別售予上訴人，並向上訴人收取部分價金每人各300萬元。嗣因鄭素美未清償系爭不動產於出售上訴人前所欠之抵押借款，致系爭不動產遭原法院裁定准許拍賣，並由原法院87年度執字第5346號拍賣抵押物事件強制執行拍定。上訴人因而喪失系爭二至四樓房地所有權，乃訴請鄭素美賠償上訴人每人各300萬元本息，經本院94年度重上更㈡字第98號、最高法院95年度臺上字第1070號民事判決上訴人勝訴確定。而本件拍賣抵押物強制執行事件，於99年11月8日所製作之分配表（下稱系爭分配表），將拍賣系爭不動產所得價金於清償債務後之剩餘款分配予系爭不動產原所有人之上訴人及陳定村。惟系爭一樓房地實係鄭素美所有，是系爭分配表次序5陳定村所受分配款3,062,658（下稱系爭分配款）元亦應屬鄭素美所有。上訴人因對鄭素美尚有900萬元本息之債權未受清償，欲對鄭素美借名登記於陳定村名下之上開分配款為強制執行，惟受分配名義人為陳定村，是上訴人有即受確認判決之法律上利益。為此，求為判決：確認原法院民事執行處87年度執字第5346號拍賣抵押物強制執行事件，於99年11月8日製作之分配表，其分配次序5陳定村受分配之306萬2658元之權利屬鄭素美所有，應由上訴人代位受領，每人各代位受領1,020,886元之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人於99年7月8日提起本件訴訟後，對系爭執行事件於99年9月13日製作之分配表，復於99年9月20日提起分配表異議之訴（案號：99年度訴字第1234號）。嗣兩造於同年11月15日成立訴訟上和解，同意就原法院民事執行處於99年11月8日更正之分配表分配，上訴人並拋棄其餘請求，上訴人並於該分配表上簽字同意，足證對該分配表次序5之債權人及債權金額並無異議。該和解筆錄自有拘束執行法院應依該分配表為分配之效力，上訴人再主張系爭分配表之金額屬鄭素美所有，並無依據。又系爭一樓房地係被上訴人陳定村以對原所有權人 吳麗卿 之自助會款債權及對鄭素美之債權抵充價金，另給付鄭素美925萬元而取得所有權，陳定村與鄭素美之買賣關係確屬存在，並無借名或信託關係，上訴人請求確認陳定村上開分配款為鄭素美所有，並由上訴人代位受領，自無理由等語，資為抗辯。
四、本院依聲請及依職權調閱台灣士林地方法院檢察署87年度自字第291號上訴人自訴被告陳定村等詐欺案卷、原審89年度重訴字第183號上訴人與鄭素美等間分配表異議之訴事件歷審全案卷、原審99年度訴字第1234號上訴人與陳定村間分配表異議之訴事件卷宗。
五、上訴人主張被上訴人鄭素美買受系爭不動產後，將其中之二至四樓房地分別售予上訴人，並收取部分價金每人各300萬元。嗣因鄭素美未清償系爭不動產之抵押借款，致系爭不動產由原法院87年度執字第5346號拍賣抵押物事件強制執行，由訴外人 蕭上霖 拍定。而上訴人訴請鄭素美應賠償其每人各300萬元本息，業經判決上訴人勝訴確定；另上訴人就系爭執行事件99年9月13日製作之分配表，提起分配表異議之訴（99年度訴字第1234號），兩造於同年11月15日成立訴訟上和解，同意就上開分配表於99年11月8日所更正之分配表成立訴訟上之和解，上訴人並拋棄其餘請求等情，為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書、原執行法院函、民事判決暨確定證明書、債權憑證、民事起訴狀、和解筆錄等影本，在卷可稽（見原審卷第21至42頁、本院卷第196至203頁），復有本院調閱上開案卷可稽，固堪信為真實。惟上訴人主張系爭一樓房地實係鄭素美所有，而借名登記在陳定村名下，系爭分配表次序5陳定村所受系爭分配款應屬鄭素美所有云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。
六、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。惟借名契約，屬於「非典型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方（借名者）授與他方（出名者）超過經濟目的之權利，而出名者僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名關係存在，自應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。本件上訴人主張被上訴人間有借名登記關係存在，並以被上訴人陳定村於檢察官偵查中之陳述，為其證據方法。惟被上訴人陳定村則否認之，辯稱其於偵查中所謂「信託登記予我名上」係指二樓之房屋及其土地，並非指系爭之房屋及土地等語。經查本件上訴人於87年10月15日，向原審法院刑事庭具狀自訴被上訴人涉有詐欺罪嫌（87年度自字第291號），並提出證①至證⑭為證（見原審刑事卷外放證物袋），其中證⑥之1，為以被上訴人陳定村名義出賣台北市○○區○○街○○○號二樓面積85.87平方公尺之房屋及其基地予上訴人鄭百殷之「土地房屋買賣契約書」，經原法院刑事庭於87年10月27日訊問陳定村：「提示證6之1，買賣契約書由你與鄭先生簽訂？」被上訴人陳定村答：「是鄭素美賣的，他信託登記予我名下，後來鄭素美賣給鄭先生，．．．」等語，業經本院調閱原審法院刑事卷，查證明確（見原審87年度自字第291號刑事卷㈠第29頁），並有影本附卷可稽（見本院卷第37-40頁）。而「證6之1買賣契約書」，係指「台北市○○區○○街○○○號二樓之房屋及其基地」，並非系爭一樓之房屋及其土地，有如前述，被上訴人陳定村之抗辯，尚非無據，且借名登記與信託登記之法律效果逈異，即或陳定村於上開刑事案件中有為信託登記之抗辯，亦與上訴人於本件主張被上訴人間有借名登記關係無涉。是則，上訴人主張鄭素美與陳定村間就系爭一樓房地有借名關係存在，既不能就借名契約確已成立之事實，負舉證責任，則其主張自無可取。
七、上訴人另以系爭不動產，賣委係虛假不實，顯係鄭素美購買，借用陳定村之名登記為所有，以行脫產云云，並提出本院97年度上易字第1997號刑事判決乙份，以佐其說(見本院卷第218、221頁)，惟查系爭一樓之不動產，係坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地及其上門牌碼臺北市○○區○○街○○○號1樓即建號100號建物，有卷附臺北市建成地政事務所99年度建地三字第09931622600號函之上開不動產買賣相關登記資料可參(見本院卷115至128頁)，而上開刑事判決則係被上訴人鄭素美就其所有坐落臺北市○○區○○段一小段第922號土地、第1738號建物、臺北市○○區○○段三小段第381地號土地、第2341號建物及臺北市○○區○○段○○○○號建物等不動產，與陳定村共同被訴毀損債權事件(見同上卷第221頁)，不動產坐落各異，亦無任何有關被上訴人涉以借名登記關係為犯罪手段之判斷，上訴人漫自援引指摘，殊嫌無據。
八、次按強制執行法第四十一條第一項後段所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起十日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴（最高法院97年度台抗字第327號裁定參照），換言之，本件確認分配款所有權之訴，與其分配表異議之訴，具有相同之效果。查本件上訴人於99年7月8日提起本件訴訟，以確認被上訴人陳定村對系爭房地所有權存否之訴，有起訴狀可稽。惟上訴人又於同年9月20日對原法院民事執行處99年9月13日製作之分配表，提起分配表異議之訴（案號：99年度訴字第1234號），則上訴人於分配表異議之訴中，若被上訴人陳定村果非系爭房地之所有權人，自應主張排除被上訴人陳定村就剩餘款之分配。但上訴人就上開分配表異議之訴案件於99年11月15日與被上訴人陳定村成立訴訟上和解，同意陳定村就原法院民事執行處於99年11月8日更正之分配表為分配，上訴人並拋棄其餘請求，有和解筆錄影本可稽（見本院卷第200-201頁），兩造同意分配金額詳如筆錄後附之分配表所載。換言之，上訴人已同意被上訴人陳定村為系爭拍賣抵押物（系爭房地）分配表分配次序5剩餘款之所有人，並取得附表之分配金額。則按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項定有明文。故在訴訟和解成立前已發生之事實，不問當事人是否曾為主張，概受訴訟上和解之確定力拘束，不得於和解後再為主張（最高法院77年度台上字第1468號判決參照）。本件上訴人既曾因系爭分配表異議之訴與被上訴人陳定村成立上述訴訟上和解，而和解之前上訴人明知其與陳定村因系爭房地拍賣所得價金之剩餘款歸屬，尚在訴訟之中，其等仍願與被上訴人陳定村成立和解，同意系爭分配表分配次序5之剩餘款由陳定村分配。則其就和解成立前關於本件分配款所有權爭執之事實，自應受該和解確定力之拘束，不得於和解後再為主張。茲上訴人仍據以主張，並請求確認系爭分配表分配次序5被上訴人陳定村所分配之剩餘款應為鄭素美所有，並由上訴人按其對鄭素美之債權代位受領，自非所許。
九、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於代位權借名登記之法律關係，請求確認原法院民事執行處87年度執字第5346號拍賣抵押物強制執行事件，於99年11月8日製作之分配表，其分配次序5陳定村受分配之306萬2658元之權利屬鄭素美所有，應由上訴人代位受領，每人各代位受領1,020,886元之判決，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月10日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月11日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。