裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第590號民事判決
裁判日期：民國93年10月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第五九○號
上訴人甲○○被上訴人中國國際商業銀行股份有限公司法定代理人 林宗勇 訴訟代理人 林永祥 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年三月五日臺灣士林地方法院九十二年度重訴字第一三六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人就其與訴外人 趙悅 儷間清償借款事件，聲請對伊及 趙悅儷 之薪資強制執
行。自民國（下同）九十一年十一月五日起至九十二年三月五日止，被上訴人對趙悅儷部分執行之金額已累計至新台幣（下同）五萬八千六百七十四元；對伊部分，至九十二年三月五日，累計為二十四萬零五十元，被上訴人另聲請執行伊在日盛國際商業銀行松山分行存款五千八百八十一元、合作金庫北寧分行存款一萬九千零六十七元、台北銀行金華分行存款二萬七千八百一十六元、台大郵局存款為六百七十五元、台灣北區郵政管理局存款八百七十九元，及執行伊在富邦證券八德分公司及元富證券城中分公司（下稱元富證券）之股票。查被上訴人對伊執行之總金額早已超過其債權數額，其聲請原法院強制執行（台灣台北地方法院囑託執行）伊於元富證券之股票，伊因無多餘資力提供擔保以聲請停止執行，而於九十一年十一月間即電告被上訴人執行案件經辦人員林永祥，請求被上訴人撤回部分之執行，然被上訴人執意不肯，直至伊起訴請求賠償時，始於九十二年三月二十八日撤回執行。被上訴人撤回強制執行後，雖於九十二年四月十日退還其所溢領之金額七千五百二十七元，惟上訴人於元富證券集保帳戶之股票高興昌鋼鐵股份有限公司普通股一千股（下稱系爭股票）早已遭出售。且伊於執行過程中多次提醒被上訴人所查封扣押之金額，然被上訴人仍聲請執行伊於元富證券之系爭股票，其蓄意損害伊之財產，已構成侵權行為，其所得亦為不當得利。
㈡就被上訴人超額執行系爭股票，上訴人得請求之金額：
１、拍賣系爭股票所得款為九千三百零二元，扣除其後返還之七千五百二十七元，差額一千七百七十五元，依民法第一百七十九條、第一百八十二條不當得利之規定，應予返還。
２、依民法第一百八十四條、第二百十五條規定，被上訴人應賠償伊財產上之損害如下：
⑴因被上訴人扣押無法買賣系爭股票之基本成本損失：系爭股票遭查封，伊無法
自由進出買賣，而此款項縱不動用，存在銀行也有利息，是以被上訴人應賠償上訴人依買價及法定利率計算，自扣押日至支票收到日之利息損失共計一百四十六元。
⑵拍賣致獲利減少之損失：如以假扣押至拍賣期間盤中前三高價平均值為計算基
準，估計伊因拍賣所致獲利減少之損失為一千五百三十一元，另就一般股票拍賣後金額返還而論，售出後約二、三天即可拿到錢，因被上訴人超額查封且未查詢致程序延誤，使伊較晚拿到退還款項之期間無法再進場買賣所致利息損失，以「拍賣價金」自強制執行日至支票收到日按法定利率百分之五計算之利息損失一百八十元，上述二者合計共一千七百十一元。
⑶未來可得預期利益之損失：倘股票不被拍賣，未來不但還有機會賺價差，也有
配股票股利或現金股息之機會，以平均餘命論，伊應尚可再活四十四年，若以其拍賣所得金額，每年配股配息之報酬率按法定利率滾存，則伊股利損失計七萬零二百九十七元、股價損失一百二十萬六千七百四十八元，此部份伊請求之賠償額為六十三萬八千五百二十三元。
３、被上訴人並侵害伊之名譽、信用，依民法第一百九十五條規定，應賠償伊精神上之損害：被上訴人在未聲請強制執行前，即私下凍結伊於被上訴人處之活期儲蓄存款共二十四萬二千一百十一元，逼伊催促趙悅儷還錢，影響伊之財物信用及資金調度極大，當趙悅儷表示欲還款時，因被上訴人發現伊薪資收入不錯，故一方面不接受趙悅儷提出之還款條件，另一方面積極聲請查封伊名下財產，致使伊需不斷花時間與之溝通，還需不停安撫家人及澄清外界對伊財務諮商能力之疑慮，此間為此還多次因週轉失靈而借貸，對伊所造成之壓力、精神傷害、信用傷害頗鉅；且伊從事之行業極為講究信用，被上訴人藉由法院之公權力，妨害伊行使對股票之權利，故依民法第一百九十五條，請求被上訴人賠償精神上損害四十五萬七千八百四十五元。
４、綜上，伊得請求之金額總計為一百十萬元（1775+146+1711+638523+457845=0000000）㈢為此，依侵權行為、不當得利法律關係，求為判決被上訴人應給付上訴人一百一十萬元等語。
二、被上訴人則以：㈠訴外人趙悅儷於八十六年十月六日邀同上訴人及訴外人 張榕庭 （原名 張中德 ）為
連帶保證人，向伊借款五十萬元，並簽發以趙悅儷、張榕庭及上訴人為共同發票人之同額本票一紙，伊於八十六年十月十五日撥付五十萬元至趙悅儷於伊處設立之帳戶。詎趙悅儷自九十年五月十五日起即未依約繳款，伊遂持前開本票向台灣台北地方法院聲請准予強制執行，經該院核發九十年度票字第四０五二九號本票裁定，被上訴人再執之聲請強制執行，經該院以九十一年度執字第二八六七九號案件受理執行趙悅儷、張榕庭及上訴人名下之財產，並於九十一年十一月（十二日）囑託原法院，以九十一年度執助字第二一八六號事件執行上訴人於元富證券集保帳戶之系爭股票。
㈡被上訴人聲請拍賣上訴人之股票並無不當：
１、九十一年十一月強制執行開始時，趙悅儷於伊處之債務尚欠本金餘額二十八萬四千七百零五元，雖經台灣台北地方法院囑託原法院就上訴人於元富證券之系爭股票執行拍賣，此期間並依執行程序收回部分債權，惟迄九十二年一月系爭股票遭移送拍賣時，伊仍無法全數收回債權，足見被上訴人聲請拍賣系爭股票並無不當。況且，如依上訴人所提「法院扣款代償金額」所示，截至九十二年二月二十五日亦僅扣得三十二萬零七百二十三元，被上訴人仍無法全數收回債權（含本金、利息及相關費用），亦無上訴人所稱超額查封之情事，另上訴人所稱伊退還上訴人支票七千五百二十七元，被上訴人前已於九十二年四月以存證信函告知上訴人其中原委，該支票金額與本案系爭股票並無相干。因薪資部份第三人安泰人壽保險股份有限公司（下稱安泰公司）係於九十二年四月一日交付支票予伊，金額係從扣押計算至三月底，由於安泰公司支票已簽發，無法更改金額，故被上訴人於領取台灣台北地方法院拍賣股票所得款及安泰公司扣薪款後，才將差額退還上訴人。
２、九十一年十一月強制執行開始時，伊除向上訴人進行執行外，另亦向其他債務人進行執行，而執行初始上訴人雖確有來電伊處關切，惟兩造未有任何協議或承諾，伊並明白告知上訴人在雙方未達成協議清償貸款條件之前，強制執行程序並不會停止，而本件強制執行案件伊與趙悅儷及上訴人間自始至終均未達成任何協議。又本件系爭借貸契約已明示上訴人為連帶保證人，且依契約第九條第一項規定：「甲方到期（含喪失期限利益之視為到期）不履行債務時，乙方得逕向連保人求償。」，就此上訴人既為連帶保證人，即無主張先訴抗辯之權利，另民法第二百七十三條明文：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，故上訴人主張應由保證人平均分擔等項，顯有誤會。再者，上訴人並未受有何損害等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，為其全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人一百一十萬元。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、本件上訴人主張被上訴人於九十一年十一月間，聲請強制執行訴外人趙悅儷及上訴人之薪資、及數家銀行存款及上訴人於元富證券之系爭股票等財產，而系爭股票經原法院執行拍賣得款九千三百零二元，嗣被上訴人於九十二年三月二十八日始撤回強制執行之聲請，被上訴人撤回強制執行聲請後，於九十二年四月十日退還七千五百二十七元等事實，業據上訴人提出票載發票日為九十二年四月二日之支票影本一份為證，並為被上訴人所不爭執，上訴人此部份主張堪信為真實。
五、上訴人復主張依民法第七百四十五條規定被上訴人僅能向主債務人趙悅儷請求履行，不能直接向上訴人請求，然被上訴人僅執行趙悅儷之薪資外，不執行趙悅儷其他財產，卻不斷聲請執行上訴人之財產，被上訴人執行之總金額早已超過債權數額，且上訴人多次提醒，被上訴人仍聲請執行上訴人於元富證券之系爭股票，乃超額執行，其蓄意損害上訴人之財產，已構成侵權行為，所得亦為不當得利等語，被上訴人則否認有超額執行之事實，並以前詞置辯，是以本件爭點，為：㈠被上訴人得否主張上訴人應與趙悅儷負連帶清償責任而聲請對上訴人之財產強制執行？㈡上訴人聲請執行系爭股票，有無超額執行之情形？分述如下：
㈠爭點一：被上訴人得否主張上訴人應與趙悅儷負連帶清償責任而聲請對上訴人之
財產強制執行？
１、關於被上訴人聲請強制執行上訴人系爭股票之緣由及情形，乃被上訴人執有上訴人與趙悅儷、張中德（更名為張榕庭）於八十六年十月七日共同簽發之本票，而聲請取得台灣台北地方法院九十年度票字第四０五二九號本票准予強制執行之民事裁定暨確定證明書，再以之為執行名義（另有債務人為 趙國欽 之台灣台北地方法院九十年度票字第四０四０五號本票准予強制執行裁定暨確定證明書），於九十一年十月十四日聲請台灣台北地方法院強制執行債務人趙悅儷、張榕庭、趙國欽及上訴人之財產，由該院以九十一年度執字第二八六七九號事件受理，該院並依被上訴人聲請，於九十一年十一月十二日囑託原法院執行上訴人於元富證券集保帳戶之股票（屬原法院管轄範圍），經原法院以九十一年度執助字第二一八六號事件受理，核發九十一年十一月二十一日士院儀九十一執助夏字第二一八六號執行命令，第三人元富證券於九十二年一月二日函覆陳報扣押系爭高興昌鋼鐵股份有限公司普通股一千股在案，嗣原法院再核發九十二年一月十三日士院儀九十一執助夏字第二一八六號執行命令，囑託中央信託局拍賣扣押之系爭股票，經中央信託局於九十二年一月二十八日拍賣系爭股票得款九千三百零二元，於九十二年一月三十日逕匯入囑託之台灣台北地方法院國庫專戶，嗣台灣台北地方法院核發九十二年二月二十一日北院錦九十一執荒字第二八六七九號通知被上訴人領取上開款項，被上訴人於九十二年三月三日收受通知，並於同年三月二十六日領迄等情，業經原法院調閱台灣台北地方法院九十一年度執字第二八六七九號、及原法院九十一年度執助字第二一八六號等執行事件卷宗查證明確在案。是以被上訴人經聲請強制執行，並依法收取執行所得款項，要無民法第一百七十八條所定無法律上之原因，而受利益可言，上訴人主張被上訴人受有不當得利云云，自不足採。
２、上訴人雖主張依民法第七百四十五條規定被上訴人僅能向主債務人趙悅儷請求履行，不能直接向上訴人請求，本件應適用普通保證云云，惟查，本件被上訴人據以聲請強制執行之執行名義，係上開本票裁定之執行名義，已如前述，按，「本發票發票人所負責任，與匯票承兌人同。」、「付款人於承兌後，應負付款之責。」「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。」票據法第一百二十一條、第五十二條第一項、第五條分別定有明文。依上開本票裁定之內容所示，上訴人既為本票之共同發票人，自應負連帶清償責任。是其所負債務並非不真正連帶債務，至為顯然。上訴人主張：本件應適用普通保證，本件應為不真正連帶債務云云，均不足為採。
３、至於上訴人所指借款關係，無非乃簽發上開本票之原因關係，依被上訴人所提出借款契約書所示，第九條保證條款已載明「連保人」之內容，另立契約書人欄借款人名冊內，上訴人亦於「連帶保證人簽名」欄內簽名，顯然本件應屬連帶保證關係。按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照）。又按，「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」民法第二百七十三條亦有明文。是於借款債務尚未全部清償之情形，債權人自得對債務人、連帶保證人一人或數人或全體行使其請求權。準此，以原因關係而言，本件亦屬連帶保證關係，而非不真正連帶債務，上訴人主張應適用普通保證及不真正連帶債務云云，應屬誤解。
４、綜上，被上訴人於上開執行事件，主張上訴人應與趙悅儷負連帶清償責任，而聲請對上訴人之財產強制執行，自屬合法。上訴人主張被上訴人聲請執行其財產，違反民法第七百四十五條規定乙節，容有誤會。至上訴人指稱「銀行法第十二條之一規定，消費性放款應先就借款人求償，其求償不足部分才就連帶保證人求償之」云云，於本案並無適用餘地。蓋該條文係八十九年十一月一日始公佈施行，而系爭債務所由發生之借款契約之簽訂日為八十六年十月十六日，該條文依法並無溯及效力，上訴人上開主張，亦不足採。
㈡爭點二：上訴人聲請執行系爭股票有無超額執行之問題？
１、查上訴人本於上開本票之執行名義，聲請強制執行之未償債權金額為二十八萬四千七百零五元及自九十年五月十五日起至清償日止，按年息百分之一０‧五五五計算之利息暨執行費用，上訴人於上開執行事件，雖曾於九十一年十一月六日具狀聲明異議，爭執債權金額，惟業經台灣台北地方法院於九十一年十二月二日以九十一年度執字第二八六七九號裁定駁回在案，亦經原法院核閱上開執行事件卷宗查明。是被上訴人本於上開確定之執行名義予以執行，難認有何不法侵害可言，上訴人所主張之侵權行為損害賠償請求權，自無由成立。
２、上訴人雖主張被上訴人執行之總金額早已超過債權數額，且上訴人多次提醒，被上訴人仍聲請執行上訴人於元富證券之系爭股票，乃超額執行，其蓄意損害上訴人之財產，構成侵權行為，所得亦為不當得利云云。惟查：
⑴債務人之財產，為債權人之共同擔保，對於金錢債權之執行，凡於開始實施執
行時屬於債務人所有之財產，除有法律上規定不得執行或依其性質無法執行等之情形外，原則上債權人均得請求對之執行，債務人則無指定以其所有之某項財產供強制執行之權利。至於執行之範圍，係以足供抵償執行名義之債權為限度。於債務人有多數財產之情形，究應執行何標的，須以其價值足以清償強制執行債權額及債務人應負擔之費用額之範圍內為之，而衡量查封之標的是否逾越上開規定，則應以實際執行所得為準。此參諸強制執行法第五十條、第七十二條規定可明。
⑵被上訴人於上開執行事件，係九十一年十月十四日同時聲請執行上訴人、趙悅
儷、張榕庭、 張國欽 分別對於第三人之薪資債權，對於數銀行、郵局之存款債權及對於各證券公司集保帳戶之股票（非屬台灣台北地方法院管轄範圍則分別囑託他法院執行），業經原法院調閱上開執行案卷查明。就上訴人所指元富證券之系爭股票，經台灣台北地方法院囑託原法院執行，於九十一年十一月間即予以扣押，而於九十二年一月二十八日已完成拍賣變價程序，業如前述，於該期間，被上訴人聲請執行其他部份財產之受償情形，依被上訴人於上開執行事件九十二年二月十二日陳報之收取情形，迄九十二年一月二十八日，總計受償十四萬三千三百零一元（含存款、薪資、其他證券公司股票拍賣所得），有卷附催收戶趙悅儷債權收回一覽表可稽（見原法院卷第四八頁），而依上訴人於上開執行事件九十二年一月十日所提出聲明異議狀所列載「法院扣繳代償金額」明細所示，總計亦僅十六萬九千八百三十元，上訴人於該聲明異議狀，則係主張執行金額加計股票部份已足額，而請求撤銷扣押薪資債權之執行，亦經原法院核閱上開執行事件查明。足見，被上訴人於執行拍賣系爭股票之際，其請求之債權金額尚未足額受償，甚為灼然。是以，被上訴人聲請拍賣系爭股票，自無不當，亦難認有超額執行之情事。而被上訴人受領執行拍賣系爭股票之款項，亦非無法律上原因之不當得利甚明。又被上訴人係以合法之執行名義及程序對系爭股票扣押拍賣，上訴人依法並不能處分系爭股票，且上訴人對系爭股票本就無收取以法定利率計算利息之期待利益，退而言之，即使上訴人於扣押期間能自由處分該系爭股票，上訴人亦未能舉證其必高於買價或扣押期間之最高價賣出股票，上訴人主張被上訴人需賠償系爭股票無法賣出之價差及利息云云，亦不足採。
⑶上訴人另主張「....被上訴人卻於九十二年三月三日方才收受通知」、「：
：至同年三月二十六日才領出此款」。然查此期間為法院或郵局作業所必須之時間，並非因被上訴人之行為所導致，是以被上訴人係依法院指示於期間內領取款項九千三百零二元，並無故意過失，自難認有侵權行為。況且被上訴人截至九十二年二月二十五日亦僅扣得參拾貳萬零柒佰貳拾參元，被上訴人仍無法全數收回債權（含本金、應計利息及相關費用），有詳卷附催收戶趙悅儷債權收回一覽表可稽（見原法院卷第四八頁），亦無上訴人所稱超額查封情事。另原法院並將拍賣系爭股票所得款九千三百零二元，隨後支付轉給至台灣台北地院，並由被上訴人依台灣台北地院指示於九十三年三月收妥，利息並依執行名義所載利率百分之一○．五五計收至支票兌現日，均係依法行事而有法律上之原因，上訴人所主張被上訴人受領延期.....強扣上訴人利息之不當得利行為云云，核不足採。
⑷被上訴人所持有之本票係上訴人所簽發並授權被上訴人填寫到期日，有卷附授
權書可憑（見本院卷第一三一頁），自無變造之事實可言，上訴人主張系爭本票係經變造，聲請本件停止審理云云，顯屬無據。
⑸至於上訴人所指被上訴人於撤回強制執行聲請後，退回七千五百二十七元乙節
，被上訴人辯稱該支票金額與系爭股票無關等語。經核，系爭股票於執行拍賣變價時，被上訴人仍未足額受償，已如前述，被上訴人自有受領執行拍賣股票價款之權源，而於嗣後執行終結時，若有受償超額之情形，亦係其後之執行所致，而與尚未足額受償時之執行行為無關，是以上開差額之退款應屬其後執行薪資債權部份所生。而被上訴人辯稱退還上訴人支票七千五百二十七元，前已於九十二年四月間以存證信函告知上訴人其中原委等語，並提出存證信函影本一份為證，觀諸該存證信函內容，述明「：：該支票係於九十二年三月二十六日獲知第三人安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司：：所扣押台端之各項薪資三分之一足以清償 趙君 案下結欠，併同趙君同案所扣押薪資支票，第三人將台端部份扣押款新台幣壹拾伍萬陸仟零陸拾玖元正開發支票乙紙並移轉本部，：：本部另又於九十二年三月二十八日收妥：：台端於元富證券股份有限公司股票款新台幣玖仟參佰零貳元正，因第三人安泰人壽無法更改該公司所開支票金額，僅能於九十二年四月二日本部收妥上開支票，償還趙君於本部之應收本金及利息等，剩餘款項新台幣柒仟伍佰貳拾柒元開立：：支票乙張退還台端：：」等文（見原法院卷第七一－七三頁），可見被上訴人係以退回執行薪資所得之意而交付上開差額支票，而非退回執行系爭股票之所得款甚明。準此，自不得以被上訴人於撤回強制執行聲請後，退回七千五百二十七元之事實，而遽認被上訴人聲請執行系爭股票係屬超額執行，上訴人此部份主張亦非有據。
㈢綜上所述，被上訴人聲請強制執行上訴人於元富證券之系爭股票，尚難認有超額
執行之情事，上訴人主張被上訴人執行該部份財產乃超額執行，蓄意損害上訴人之財產，構成侵權行為及不當得利，自非可採，其主張受有損害而請求賠償，顯屬無據。
六、從而，上訴人本於不當得利及侵權行為法律關係請求被上訴人給付一百一十萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十六日
民事第四庭
審判長法官林敬修
法官游婷麟法官劉勝吉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十月二十七日
書記官李翠齡