裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院93年上訴字第673號刑事判決
裁判日期：民國93年09月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第六七三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 康進益
王國論 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一八二號中華民國九十三年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經中央主管機關許可，不得擅自持有或寄藏，竟未經許可，於民國（下同）九十一年八月間某日，在高雄市○○區○○路○○○號前，受友人 延崇華 （已死亡）之委託，代為保管仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之子彈二顆，而代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。嗣於九十二年五月二十五日凌晨一時許，乙○○及 謝秉彥 駕車行經高雄市○○區○○路與重義路口時，與丙○○騎乘之重型機車發生擦撞，乙○○欲邀丙○○談論賠償問題，丙○○不從，乙○○即追打丙○○，使丙○○受傷（傷害部分業據丙○○於偵查中撤回告訴），謝秉彥即駕車與乙○○將丙○○載往位於高雄市○○區○○○○街○○○號之 文雄 醫院就醫；行經謝秉彥住處後，謝秉彥即先行返家，乙○○遂單獨駕車將丙○○送醫，抵達醫院乙○○又與丙○○發生拉扯，為丙○○及院內職員 邱勝宗 發現其腰際插放上開手槍而報警處理，乙○○見狀旋將上開手槍丟棄於文雄醫院旁之水溝蓋上，惟仍為警方循線當場查獲，並扣得上開手槍一枝（含彈匣一個）及子彈二顆。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有右揭持有及寄藏槍枝之犯行，辯稱：伊係於謝秉彥毆傷丙○○，由謝秉彥駕車送醫，謝秉彥中途離去，換手由伊欲繼續送醫後，才在車內發現扣案槍枝，伊旋即將槍枝丟到水溝，伊並未持有槍枝，亦未受寄代為藏放，事實上槍枝是謝秉彥所有，因謝秉彥有打電話到警察局，說該槍枝是玩具槍，沒有用，不會有事，伊才於警、偵訊中坦承受寄代為藏放云云。
二、經查：㈠被告確有駕駛ＶＰ─００七三號自小客車，於九十二年五月二十五日凌晨一時許
，在高雄市○○區○○路與重義路口，與騎乘重型機車之丙○○發生擦撞，經協調不成後，丙○○旋即遭打傷之事實，除據被告自承在卷外，並經證人即被害人丙○○於檢察官偵查中及本院審理時證述在卷（見本院上訴卷第五十三頁以下、偵查卷第二十七頁背面），被害人丙○○確受有頭皮撕裂傷等傷害之事實，亦有文雄醫院所出具之診斷證明書在卷可憑（見警卷第十八頁）。
㈡為警在文雄醫院旁水溝蓋上扣得之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑
定結果：認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，其發射動力模式係以撞針打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，扳機運作模式為單動及複動，保險型式為扳機保險，槍身及滑套均為金屬材質，機械性能良好，可擊發適用子彈而認具殺傷力。扣案子彈二顆，係由玩具金屬彈殼加裝直徑約九釐米金屬彈頭組合而成，其中一顆欠缺底火，非子彈之完整構造，另一顆經實際試射無法擊發，而認均不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十二年七月二十三日刑鑑字第○九二○一○五八八○號槍彈鑑定書一份附卷可憑（見偵查卷第四十五頁以下）。刑事警察局為國內槍彈鑑定之專精機關，其既已就扣案手槍之仿製廠牌、型號、發射動力模式、扳機運作模式、保險型式、槍身、槍管材質、換裝土造金屬槍管情形及槍枝性能等事項詳為鑑定，並逐一登載於槍彈鑑定書，自得採為認定犯罪事實所憑之依據，扣案手槍確屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，堪以認定。被告辯護人於原審法院空言指摘上開鑑定結果有誤，卻未具體指出該鑑定有何違誤之處或瑕疵，自難採信。
㈢被告於警訊中供稱：「（問：警方何處起獲手槍？）於文雄醫院旁水溝內查獲該
支手槍」、「該枝手槍是一名綽號『 華哥 』的男子所寄放在我這裡的」、「華哥於九十一年八月間在他住處高雄市○○區○○路○○○號前將槍枝交給我，說先寄放在我這裡保管」等語（見警卷第一頁背面倒數第三行起、第二頁背面倒數第四行）；其於檢察官偵查中亦先後供稱：「（問：警方查獲之槍彈及彈匣是否你所有？）不是，是朋友綽號『華哥』在九十一年八、九月份在高雄市○○區○○路○○○號樓下交給我，說要先交付我這裡，他用一個袋子裝起來，我原先不知道是什麼東西，他說只寄放幾天就拿回去，我拿回家之後，打開之後才知道是槍」、「（問：在文雄醫院時把槍拿出來？）是 鍾某 突然從床上衝過來與我拉扯，我是怕槍掉了，才把槍拿出來」、「（問：華哥姓名？）延崇華，不是很確定，但住址確定」、「是朋友寄放的」、「延崇華寄我槍，與鍾某衝突是我和『 阿竹 』」、「（問：二十五日為何把槍放在身上？）我幾乎都隨身帶著」等語（見偵查卷第七頁倒數第三行起、第二十八頁背面、第三十七頁背面第一行、第七行）。於原審法院行準備程序時，被告亦供稱：槍是朋友寄放在我這裡等語，且被告於原審法院法官將槍枝係由綽號「華哥」之人寄放乙節列為不爭之事實時，亦表示無見（見原審卷第二十四、二十五頁）。證人丙○○於檢察官偵查中證稱：「（問：怎知道他有槍？）在醫院櫃檯；與他拉扯時，看到他腰有插槍」、「不小心看到」等語（見偵查卷第二十七頁背面倒數第四行起）。證人邱勝宗（文雄醫院放射儀器操作員）於檢察官偵查中證稱：丙○○受傷，我戴手套要看他，他躺著坐起來指著 楊某 說：他是兇手，二人就爭吵拉扯，又一起跑去注射處拉扯，我就叫護士報警，匆忙間，我看到有一個金金（台語）的東西，不知插在腰部或拿在手上，叫護士快報警，鍾某害怕，搭電梯上六樓，楊某則往門外跑等語（見偵查卷第三十六頁背面），證人丙○○於本院審理時亦證稱：我有往上跑等語（見本院上訴卷第五十六頁）。依證人丙○○、邱勝宗前開所證及被告上開自白觀之，足徵被告前往醫院時，仍持有扣案槍枝無訛。否則，被害人丙○○無須搭電梯上六樓躲避之必要，被告既已將被害人送醫；如被告亦認所持有槍枝無殺傷力，亦無往門外跑，復將之丟棄於水溝蓋旁之必要。因此，被告辯稱：其係於謝秉彥離去時，發現車內有槍枝，才將槍枝丟到水溝，不知有殺傷力云云，均係飾卸之詞，不足採信。證人丙○○於本院審理時雖證稱：無法確定被告身上有帶兇器等語。惟經檢察官為反詰問時，證人丙○○亦證稱：是因時間經過問題，所以不確定等語（見本院上訴卷第五十四、五十五頁），是其於本院審理時所證係因時間經過之因素，致與檢察官偵查中所證不合，應以檢察官偵查所證較為可採，自難執其於本院審理時所證，引為被告有利之認定。
㈣證人謝秉彥於本院審理中，經辯護人詰問時，證稱：被告發生車禍時，我有在場
、沒有持槍、查獲槍枝不是我的、我的綽號叫「 阿秉 」，送丙○○走時是我開車，我中途在翠峰路第八街我家下車，車子就換成被告開，事後我沒有到文雄醫院、槍不是我帶去等語（見本院上訴卷第五十一頁以下、第六十二頁），已否認槍支係其所有及當時攜帶扣案槍枝之情事。再者，證人丙○○於本院審理時另證稱：「（問：是否能確定是謝秉彥打你？）不確定，因為時間過那麼久了」等語；因此，亦不能證明被害人丙○○係遭謝秉彥持鐵器毆打，進而證明當時持槍者係謝秉彥及槍枝是謝秉彥所有。被告於警訊中供稱：「華哥住高雄市左營區，年約三十三歲，身裁肥胖，留短髮，未戴眼鏡」、「我今日上午九時三十分許，帶同警方至高雄市○○區○○路○○號大廈甲寓逐樓詢問各樓住戶，都沒有找到『華哥』，且經警方詢問大樓的住戶，說此人已搬走，不知去向」、「原本想請丙○○至御花園ＫＴＶ內談論賠償問題，丙○○不願意，立刻拔腿就跑，我與另一名朋友見狀就追上去毆打」、「（問：該名與你涉嫌毆打丙○○之男子真實姓名年籍資料？）綽號『阿竹』，真實姓名年籍資料我不清楚，年約二十三歲，留短髮，瘦高未戴眼鏡」等語（見警卷第二頁正反面）。如前所述，被告於檢察官偵查中亦明確供稱：延崇華寄我槍，與鍾某衝突是我和「阿竹」，顯見寄放槍枝者及與被告共同毆打被害人者係不同的二個人，而被告於檢察官偵查中已明確供稱係綽號「華哥」在左營區所親自交付，則被告事後辯稱「阿竹」就是謝秉彥，槍枝是謝秉彥所有，即非無可疑。且槍枝既係「華哥」所親自交付，而非經由謝秉彥轉交，被告實無待於謝秉彥之告知，即可知悉係槍枝係來自「華哥」，乃被告就本院質以何以就槍枝所有人先則供稱是延崇華，其後又供稱係謝秉彥所有時，辯稱：後來「阿竹」告訴我那是延崇華交給他云云（見本院上訴卷第六十九頁），亦與情理不合；因此，被告事後於本院所辯：槍枝是謝秉彥所有，其未有受寄代為藏放，亦未持有扣案槍枝云云，應係飾卸之詞，難以採信。又延崇華已於九十二年一月十四日死亡，有原審法院所查詢之個人基本資料查詢結果在卷可憑（見原審卷第一五二頁），附此敘明。
㈤被告於原審法院辯稱其患有精神疾病，並舉 楊寬弘 診所及高雄醫學大學附設中和
紀念醫院之病歷資料為證。惟經原審法院將被告送請鑑定之結果，亦認定「 楊員 於九十一年八月間自案外人『華哥』（指延崇華）處取得起訴書所載槍械時的精神狀況，自過去病史、高醫病歷及家屬描述均無法取得直接證據得以證明楊員處於『心神喪失』或『精神耗弱』之狀態。且依調查筆錄於九十二年五月的描述，楊員當時問答有條理，切題連貫，可充分配合調查，當時精神狀態明顯與此次鑑定時不同」等語，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院九十三年五月三日高總精字第０九三０００四六二五號函附之精神狀況鑑定書一份可稽（原審卷第一二五頁以下）。參以被告為警查獲當日之警詢筆錄及現場照片所示，其於製作筆錄前已明確表示精神狀況良好而同意接受詢問，且對員警詢問與丙○○發生衝突之經過、槍彈之查獲過程、來源、延崇華之長相特徵等問題均能翔實回答，並提出對己有利之辯解，復偕同員警前往藏置扣案手槍之現場指認並拍照存證等情，足見其於行為時對於外界事務並無全然缺乏知覺理會及判斷作用，或較常人平均程度顯然減退之情事。堪認被告對寄藏扣案手槍之犯罪過程知之甚詳，自難認其行為時有何精神耗弱或心神喪失之情事。
㈥綜上所述，被告事後所辯，均係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，係指受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四００號判例意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。甲訴人認被告係犯同條項之持有改造手槍罪，固有未洽，惟既與論罪法條相同，自無庸變更起訴法條。
四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，審酌被告擅自寄藏具有殺傷力之改造手槍，危害社會治安，且前於八十二年間因擄人勒贖案件，經本院以八十二年上訴字第一０八八號判決科處有期徒刑十二年確定，甫於八十八年五月二十五日假釋出獄，於假釋期間再犯本罪，所寄藏之手槍僅有一枝，且除隨身攜帶外，尚未持以供不法使用等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣五萬元，併就所處罰金刑部分，諭知如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日。並敘明扣案之手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之，另敘明扣案之子彈二顆，其中一顆欠缺底火，非為子彈完整構造，另一顆經實際試射無法擊發，而均不具殺傷力，顯非違禁物，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年九月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉博文中華民國九十三年九月八日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。