臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第47號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第47號刑事判決

裁判日期：民國100年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第47號上訴人即被告 吳宜 靜選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 呂蘭蓉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第616號中華民國99年11月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10138號及99年度偵字第1199、1200號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳宜靜 犯如附表所示之販賣第一級毒品罪共參罪，各處如附表所示之宣告刑及各如附表所示之沒收。應執行有期徒刑拾陸年，販賣毒品 海洛 因所得財物共計新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳宜靜（綽號「 寶妹 」、「 妹仔 」）明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第１款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣或轉讓，因己身有施用第一級毒品之毒癮惡習，行為時年僅20歲，無經濟能力，亦未有固定收入，為支應購買毒品之龐大支出，竟仍基於販賣海洛因以圖牟利之犯意，以其向他人借用之門號0000000000號（申請人： 吳良清 ）、0000000000號（申請人： 李孟謙 ）或000000000號（申請人： 王俊喬 ）等行動電話，作為與購買毒品者聯絡之工具，由購毒者先撥打吳宜靜之上開行動電話，約定購買毒品事宜後，於附表所載之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予王 炤崴 、 吳志 峯等人而為下列行為：
㈠ 王炤崴 與 鄭志偉 於民國（下同）97年3月1日欲合資購買海洛
因，乃由王炤崴以其所持有之0000000000號行動電話，先於同日上午10時06分、41分，分別撥打吳宜靜使用之門號0000000000號行動電話，向吳宜靜確定有海洛因存貨及品質、價格後，嗣王炤崴於同日13時19分07秒，再以上開0000000000號行動電話，與吳宜靜之門號0000000000號行動電話，聯繫購買海洛因之數量及交易地點，即由吳宜靜於同日約13時20分後至15時多止之某時、依約在臺南市民德國民中學對面之 燦坤 電器行前，以新臺幣（下同）1千元價格，販賣海洛因1包予王炤崴，一手交錢一手交貨而完成交易行為（販賣之時間、地點、方式及價格、販賣所得，詳如附表編號１所示）。
㈡王炤崴又於97年3月2日上午10時33分許，以同一行動電話與
吳宜靜之門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因之數量及交易地點，即由吳宜靜於隔一小時後，依約在臺南市○○街「北海」遊藝場前，以1千元價格，販賣海洛因1包與王炤崴，一手交錢一手交貨而完成交易行為（販賣之時間、地點、方式及價格、販賣所得，詳如附表編號２所示）。
㈢ 吳志峯 於98年１月25日中午12時12分09秒，以其所持用之00
00000000號行動電話傳購毒簡訊給吳宜靜0000000000號行動電話，先向其確定有海洛因存貨後，吳宜靜隨即於12時16分15秒，回覆簡訊予吳志峯，承諾有海洛因要其前來交易而達成買賣海洛因之意思合致，雙方即於同日（98年１月25日）中午12時20分後之某時，依約在臺南市○○路 東帝士 小北百 貨附近，由吳宜靜以1千元價格，販賣海洛因1包予吳志峯，一手交錢一手交貨而完成交易行為。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，除被告及辯護人對於證人王炤崴、吳志峯之警詢筆錄外，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第35、36頁）。
三、又查，本件證人 謝長志 、鄭志偉等人於警詢之證述，經核均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當，且為明犯罪事實必要，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王炤崴、吳志峯等人於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告所使用門號0000000000、0000000000及0000000000號行動電話與王炤崴持有之0000000000號及吳志峯持有之0000000000號等行動電話執行之通訊監察錄音譯文，係於本於臺灣臺南地方法院所核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣臺南地方法院98年度聲監字第000013號通訊監察書及98年度聲監續字第000067號通訊監察書附卷可稽（附於台南市政府警察局第四分局第000000000000號警卷《下稱警卷一》第13、14頁及第0000000000號警卷《下稱警卷二第15、16頁）。準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文（警卷一第11頁、警卷二第17頁），乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
七、至被告及辯護人爭執證人王炤崴、吳志峯之警詢筆錄之證據能力云云，本院查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。再按上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體予以認定，亦即依據陳述人於警詢時及法院審理中所為陳述時之「外部情況」（指陳述人該次之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機等），加以綜合評斷陳述人於警詢中所為之陳述，是否具有較可信之狀況；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
㈡證人吳志峯於警詢供述向被告購買海洛因乙情，嗣於原審審
理時改口稱：並非向被告購買海洛因，是與被告合資向 細漢仔 （即 馬嘉源 ）購買云云，是其於警詢中所為之陳述，與審判中前後不一有所出入，自有前揭法條所謂：警詢中所為之陳述，與審判中不符之情形，是以，本院審酌證人吳志峯於警詢先前之陳述是否具有較可信之特別情況，而屬傳聞證據之例外，得採為證據，茲說明如下：
⒈被告吳志峯於警詢時，先由警方先告知得行使之權利及夜間
得拒絕接受訊問等情，而經其同意後始接受訊問，且經依法錄音存證，足見上開警詢供述錄音，確係證人吳志峯親自陳述之內容而錄，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，其作成時之情況，應為適當。且參以，上開警詢供述筆錄，乃司法警察依法詢問製作，無出以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，此觀證人於警詢時陳述：因警方持臺灣臺南地方法院檢察署所核發之拘票將我拘提到案，我來配合警方調查毒品案。我現在精神狀況良好等語可得證明（見警卷一第４頁），益見應無違法取供之情形至明。是以，足認證人吳志峯於警詢中所為之供述，並無意思不自由之情事，故依其陳述作成之客觀條件及環境，益徵證人吳志峯接受訊問時之心理狀態健全、並無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，甚為明顯。
⒉又參以，證人吳志峯於檢察官偵查時，經以證人身分具結仍
為與警詢相同之陳述：「（問：提示卷附0000000000號行動電話於98年１月25日、26日簡訊是否實在？）也是跟吳宜靜購買海洛因。交易地點是在東帝士小北百貨，也是以一千元代價購買。」等語（臺灣臺南地方法院檢察署98年度第3892號偵查卷《下稱3892偵卷》第30、31頁），則證人吳志峯經具結仍指證於98年１月25日當日確有向被告吳宜靜購買海洛因之事實不移，足見其於警詢所為之供述應具有可信性。
⒊證人吳志峯嗣於原審法院交互詰問中，就被告購買毒品犯罪
情節之詰問，其回答反應，顯然與警詢中不同，率皆虛答或避重就輕之詞，而改口先稱：「我就去找被告，邀他一起去向朋友拿，那個人我也不認識。我也有出錢，如果我比較沒有錢就拿一千元。但是二個人都有一起出。去寶貝熊拿，我就是不認識，所以我才找被告。」；之後又稱：「我是要透過吳宜靜向 小漢 購買。」；再稱：「我是跟被告合資，一起去跟細漢仔買的。錢是我與被告一起付給小漢。」（原審卷第88至92頁），其先後所述互見矛盾，不具有可信性（詳如後敘認定犯罪事實所憑之理由及證據）。且觀諸，證人吳志峯就交付金錢要被告吳宜靜購買海洛因及由被告吳宜靜交付毒品海洛因乙節仍予承認，顯見證人吳志峯其後於法院所為之證述係懼於被告吳宜靜之壓力，不敢當面明確指證，復又慮及可能被訴偽證之危險，故以避重就輕等應付法庭之交互詰問，相較之下，證人吳志峯於警詢中指證向被告購買海洛因明確，有通訊監察譯文及指證照片可資佐證。衡之一般施用毒品者言，其如不願指證販毒之人，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此明確陳明，益徵依證人吳志峯於警詢所為之陳述當時之心理、記憶、表達方式等主觀情事及客觀狀況，其可信性應較高。況且，證人吳志峯於警詢之陳述，因甫遭查獲時，並無其他防備與顧忌，經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，則依當時情況所為之供述，其可信度，相較於其嗣因礙被告而翻異前供，並以警詢所言係警方所脅迫，或附會被告之辯詞而避重就輕，確具顯較可信之情況。
⒋本院綜參以上各情，經就證人吳志峯於警詢時及法院審理中
所為陳述時之「外部情況」，即證人吳志峯接受訊問當時之心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，而出於自由意思陳述，且其所述之內容乃本於個人經歷、記憶而為，亦無虛偽陳述之動機等情，加以綜合評斷證人吳志峯於警詢中所為之陳述，較諸其於原審之證述自具有較可信之特別情況，又上開供證內容係指認被告吳宜靜販賣毒品海洛因之犯罪情節，復為證明本件犯罪事實存否所必要，揆之前揭刑事訟訴法第159條之2規定，自符合傳聞證據之例外規定，應認具有證據能力。
㈢另經核證人王炤崴之警詢筆錄，應屬被告以外之人於審判外
所為之陳述，且證人王炤崴於警詢中之證詞，與其在本案原審審理時，經交互詰問所證述之內容大致相同，亦無與審判中陳述前後不符之情形，則被告既不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是以，證人王炤崴之警詢筆錄，當然不具證據能力，而不得作為本案裁判之證據方法。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告吳宜靜固坦白承認：於附表所示之時間與王炤崴及吳志峯有以前揭行動電話通話及互傳簡訊，並於98年１月25日在我家即東帝士百貨附近，有交付一包海洛因予吳志峯等情，惟否認販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予王炤崴及吳志峯，王炤崴僅是打電話來詢問，但我沒有去，１月25日在東帝士百貨附近，交付一包海洛因予吳志峯，並沒有向他收錢，係要送給吳志峯的，我們一起吸食，並非販賣等語。
二、經查，被告於附表編號３所示之時間、地點確有交付海洛因予吳志峯之事實，業據被告於本院審理時均坦白承認，核與證人吳志峯所證述之情節相符，門號0000000000號手機為被告所持用，並於附表編號３所示之時間，與證人吳志峯所持用之0000000000號行動電話確有互傳簡訊之事實，亦據被告自承在卷，並通訊監察譯文附卷可憑（警卷一第11頁）。依上開補強證據，足資擔保被告前述部分之自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
三、被告雖矢口否認有上揭營利販賣第一級毒品之犯行，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：㈠被告前開交付毒品予吳志峯之行為，係基於販賣或無償讓與或合資購買或代為購買？㈡被告是否有附表編號1、2所示之販賣海洛因犯行？㈢被告是否有營利之意圖並獲取利潤？
四、被告如附表所示之各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，經調查下列證據可證明屬實：
㈠販賣海洛因予證人王炤崴部分（即附表編號１、２所示之犯行）：
⒈查證人王炤崴以其使用之門號0000000000號行動電話，分別
於97年3月1日及2日撥打吳宜靜使用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，與被告聯絡約定購買海洛因後，再於附表編號1、2所示之時間及地點，向被告購買海洛因各1,
000元等情，業據證人王炤崴於偵查及原審審理時迭次證述綦詳。
⒉又查，被告使用門號0000000000號行動電話，與證人王炤崴
使用之門號0000000000號行動電話，於97年3月1日上午10時06分29秒、10時41分33秒及同年下午13時19分07分之通訊監察譯文（見警卷二第17頁）在卷可參，其內容如下：
①通話時間：97年3月1日10時06分29秒許，通話對象：被告
及王炤崴，證人王炤崴詢問被告毒品海洛因價格發話：炤崴0000000000（即證人王炤崴）受話：寶妹0000000000（即被告）時間：2008/03/01、上午10:06:29地點：臺南市○○○路○段○○號6樓屋頂炤崴：我是炤崴，那2分半（指海洛因）要算多少沒洗的？被告：35。
炤崴：2分半呢？被告：65。
炤崴：都沒洗的。
被告：對阿。
炤崴：整塊狀的。
被告：對阿。
炤崴：我等一下再打給你。
②通話時間：97年3月1日10時41分33秒分許，通話對象：被
告及證人王炤崴，證人王炤崴向被告詢問是否有海洛因及詢價，並約定晚一點再以電話聯絡。
發話：炤崴0000000000（下稱甲）受話：寶妹0000000000（下稱乙）時間：2008/03/01、上午10:41:33地點：臺南市○○路○段○○○號8樓屋頂
甲：妹仔有在那兒嗎？
乙：我在東寧路了。
甲：你那有2分半嗎（指海洛因）
乙：有阿。
甲：你要出多少？
乙：65。
甲：我過去東寧路再打給你。
乙：郵局。
甲：要整塊狀的不要洗過。
乙：我知我知。
甲：順便用些糖仔（指安非他命）給我，我到東寧路再打給你。
③通話時間：97年3月1日13時19分07秒許，通話對象：被告
及證人王炤崴，證人王炤崴欲向被告購買海洛因1,000元，約定交易地點，證人王炤崴並要求被告順便給他一些安非他命。
發話：炤崴0000000000（下稱崴）受話：寶妹0000000000（下稱女）時間：2008/03/01、下午13:19:07地點：臺南市○○路○段○○○號女：喂。
崴：我 炤崴仔 。
女：你要過來了嗎？崴：我那個要買2分半（指毒品）的朋友，不是不要啦
，伊講3點要聯絡，現在我先要處理1張（指買海洛因1000元），看你方便嗎？要在哪兒相等？女：我跟你說我現在在公園北路你知道嗎？民德國中斜對面有家燦坤。
崴：對對無啦，大潤發啦為何是燦坤？女：黑白講，民德國中對面這條來不是有個警察局，你
到民德國中對面燦坤，你打電話給我，我沒有機車（你要到嗎）崴：用一些「糖仔」（指安非他命）給我，我朋友要處理2分半的就不用了。
女：好好，你要到了嗎？崴：我在海佃路要過去去女：那還很遠。
崴：多久。
女：那我要先上樓上了。
崴：好啦。
④通話時間：97年3月2日10時33分許，通話對象：證人王炤
崴欲向被告購買海洛因1,000元，並約定交易地點發話：炤崴0000000000（下稱崴）受話：寶妹0000000000（下稱女）時間：2008/03/02、上午10:33崴：喂，我炤崴要一張（指買海洛因1,000元）。
女：要等一下。
崴：要我過去那裡，我先去拿錢，等一下要去那兒找你女：「北海」崴：「北海」嗎？就阮厝那兒。
⒊揆諸上開通訊監察譯文可見，證人王炤崴與被告間確實曾以
各自使用之行動電話通訊聯絡，且參諸上開通訊監察譯文內容，證人王炤崴於第①通電話，先向被告詢問關於海洛因之價格，第②通電話，證人王炤崴向被告確認是否有海洛因，並再次確認價格，再約定晚一點再以電話聯絡。嗣證人王炤崴依約以第３通電話聯絡被告，向被告表示購買海洛因1,00
0元，經被告允諾達成合意，並約定交易地點；第④通電話，則證人王炤崴聯絡被告，向被告表示購買海洛因1,000元，經被告允諾達成合意，並約定交易地點等情，與證人王炤崴於偵查及原審具結而證述：「（問：提示警卷第17頁監聽譯文，你跟吳宜靜通話的內容都是跟他買毒品嗎？）對。（問：3月1日這三次你都有買到毒品嗎？《提示上開監聽譯文》）10點06分那通我跟他聯絡完，我們沒有交易，10點41分那通是要問毒品多少錢，後來我說我到東寧路再打給他，後來到東寧路電話就打不通了，下午13點19分聯絡的那通我是叫他幫我拿毒品，我有買到一千元，好像是臺南市民德國中旁邊的燦坤電器行的前面買的，是下午差不多2、3點多時買的。（問：提示上開監聽譯文，3月7日那通呢？）我是透過吳宜靜的關係，我先打電話給吳宜靜，吳宜靜再聯絡他朋友拿毒品出來賣給我，3月2日的譯文也都是在北海成交的。97年3月1日及97年3月2日都有跟他買海洛因毒品。」、「（問：3月1日下午13時10分07秒你說你人到時被告就在那邊了，他當場就拿給你？）沒有，我先拿一千給他（即指被告），他走到巷子，約五分鐘左右，他有走回來拿毒品給我。（問：提示警卷監聽譯文，97年3月2日上午10時33分，你與何人通話？）吳宜靜。（問：你打3月2日這通電話給被告知目的？）要拿毒品，我聯絡吳宜靜，我說我要拿一千元，他說要打電話問他朋友，後來他就說好，要拿給我，我也有拿到毒品。」等語（3892偵卷第56、57頁及原審卷第86、87頁），互核其所證述事前約定買賣海洛因及交易時間、地點、過程等情節，均與通話譯文內容大致相符，足資補強證人王炤崴所指證被告如附表編號１、２所示之販賣毒品海洛因犯罪情節應確屬真實，堪予採信。
⒋再參酌，證人王炤崴於偵查時並自承：「（問：鄭志偉說有
跟你合資去向寶妹買海洛因？）是，那一次是在燦坤。」（臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10138號卷《下稱10138偵卷》第13頁），亦核與證人鄭志偉於警詢時證稱：綽號『寶妹』是王炤崴所認識的，我是與王炤崴合資購買毒品是由王炤崴所持用之0000000000號手機打給『寶妹』聯絡時間、地點後再向他購買毒品來施用。是我與王炤崴合資購買毒品，每次交易都是1千元的海洛因等語相符（警卷二第10、11頁）。則證人鄭志偉所述向被告購買海洛因之方式等情核與證人王炤崴所證於97年3月1日與鄭志偉合資向被告購買海洛因乙情相互吻合，足認應屬事實，堪予採信。
⒌至被告雖辯稱：就97年3月1日監聽譯文之內容「崴：用一些
『糖仔』（指安非他命）給我，我朋友要處理2分半的就不用了‧‧‧女：那我先上樓去了。」等語觀之，顯見該監聽譯文的內容97年3月1日王炤崴是要求被告給他安非他命，並非海洛因，而按監聽內容最後被告說「那我先上樓了」，亦未見證人再打電話給被告，告知伊已到了，因此，被告抗辯二人當日並未見面並非不能採信。另就97年3月2日上午10時33分監聽譯文內容「乙（被告）：我等一下再打給你，我要先打電話給我朋友。甲（炤崴）：好好，馬上打給我。」等語觀之，顯見被告和共犯王炤崴根本尚未進入買賣毒品的交易行為，如何能證明已有買賣毒品的客觀事實，又王炤崴於原審審理中證述「3月2日打電話給被告知目的是要拿毒品，我聯絡吳宜靜，我說要一千元，他說要打電話給朋友，後來他就說好，我也有拿到毒品。王炤崴上開證詞正好與上開97年3月2日的監聽譯文內容符合，及被告並非販賣一級毒品海洛因給王炤崴，而是幫忙王炤崴調取毒品云云。惟查：
⑴證人王炤崴對於在上開時間通訊聯絡後，於附表編號1、2
所示之時間及地點，向被告購買海洛因，並當場由被告交付海洛因及證人給付價金等節，於檢察官偵查時堅指不移，於原審審理中，並以證人身分具結而交互詰問後，就被告附表編號1、2所示之二次犯行，一一向證人王炤崴確認：「（問：3月1日下午13時10分07秒你說你人到時被告就在那邊了，他當場就拿給你？）我先拿一千給他（即指被告），他走到巷子，約五分鐘左右，他有走回來拿毒品給我。（問：提示警卷監聽譯文，97年3月2日上午10時33分，你與何人通話？）吳宜靜。（問：你打3月2日這通電話給被告知目的？）要拿毒品，我聯絡吳宜靜，我說我要拿一千元，他說要打電話問他朋友，後來他就說好，要拿給我，我也有拿到毒品。」等語明確（原審卷第86、87頁）。足見證人王炤崴於97年3月1日及3月2日確有向被告購得海洛因各1,000元至為明確。至證人王炤崴於97年3月1日上午10時之第①、②通電話雖僅係向被告詢價及確認是否有海洛因可供購買，尚無意立即向被告購買海洛因，是其並未與被告約定交易地點、時間及金額，而其後證人王炤崴又確實如第②通電話所言，於同日下午13時19分07秒再度撥打第③電話與被告聯絡，欲向被告購買海洛因，並確定購買金額為1,000元及約定地點，益徵證人王炤崴於附表編號１之時間及地點，確有與被告完成交易海洛因，應無疑問。被告所辯當日與王炤崴根本未有海洛因的交易行為云云，顯與事實不符，不足採信。
⑵至被告辯稱：該97年3月1日監聽譯文的內容王炤崴是要求
被告給他安非他命，並非海洛因云云。然質之證人王炤崴一再確認，於偵查時：「97年3月1日及97年3月2日都有跟他買【海洛因毒品】。（問：你有無跟寶妹買安非他命？）因為我不只是向他買而已，我應該只是跟他買【海洛因】而已。」（10138偵卷第13頁）；於原審審理時亦結證：「（問：在3月1日下午那一次的交易是安非他命？）不是，是【海洛因】。（問：被告如何離開去取毒品？）用走的，他是用走的去拿，約五分鐘，他又走回來。他拿了一千元後，他就走到民德國中對面的巷子內，那個巷子離民德國中不遠，後來他就拿毒品出來給我。（問：毒品是海洛因還是安非他命？）【海洛因】。」（原審卷第85至87頁），並核與證人鄭志偉於警詢時所證稱：我與王炤崴合資向被告購買毒品，每次交易都是1千元的【海洛因】等語相符（警卷二第10頁）。已足證被告與證人王炤崴於附表編號1、2所交易者確為海洛因無訛。
⑶至第③通電話譯文中，證人王炤崴雖稱：用一些「糖仔」
（指安非他命）給我，我朋友要處理2分半的就不用了等語。然觀諸，證人王炤崴於第①、②通電話均在向被告詢問：2分半（指海洛因）之價格及確認被告有海洛因可供購買，而證人王炤崴亦供承：在電話提到「二分半仔」是指海洛因。二分半是一點多公克等語，並參以，證人王炤崴於第③通電話已明確表示：現在我先要處理１張（指買海洛因1,000元），並獲得被告之允諾，進而約定交易地點，足見當日被告與證人王炤崴交易之毒品係海洛因至為明確。另佐以，證人王炤崴於第②通電話即告以被告：順便用些糖仔（指安非他命）給我，我到東寧路再打給你，由此對照證人王炤崴於第③通電話所稱：用一些『糖仔』（指安非他命）給我，即可得知該句話之真意是在要求被告順便給他一些安非他命，按證人王炤崴如係要購買安非他命，豈有未約定價格及數量，反而一再詢問海洛因之價格之理？是由證人王炤崴與被告第②、③通電話關於安非他命之對話內容，應可明白可知係證人王炤崴要求被告順便給他一些安非他命至明。是被告及辯護人以：該監聽譯文的內容97年3月1日王炤崴是要求被告給他安非他命，並非海洛因云云，乃企圖魚目混珠之說，與事實不符，自不足為被告有利之認定。
⑷此外，證人王炤崴雖又稱：「我朋友要處理二分半的就不
用了‧‧，」，然觀該通電話之前後文，證人王炤崴已先向被告要約購買海洛因1000元（現在我先要處理1張《指買海洛因1000元》），並獲得被告之允諾，而約定在民德國中斜對面之燦坤交易後，證人王炤崴始又稱：「用一些「糖仔」（指安非他命）給我，我朋友要處理二分半的就不用了。」，足見所謂我朋友要處理二分半的就不用了，與證人王炤崴與被告約定購買之1000元海洛因並不相干，且參以證人王炤崴在該通電話並告以：「我那個要買二分半（指毒品）的朋友，不是不要啦，伊講３點要聯絡，現在我先要處理1張（指買海洛因1,000元）。」，另佐以證人王炤崴亦證稱：「（問：提示警卷第17頁譯文，你打電話是要跟他買毒品？10點41分你又問二分半的價錢，這二分半是你要的嗎？）不是，是朋友在問，所以我打電話問他。」，益徵證人王炤崴之所以告知被告謂：「我朋友要處理二分半的就不用了‧‧」係因前曾代朋友向被告詢價，因其朋友要到３點聯絡，故通話時（13時19分）尚未能確定，其朋友是否要買，故稱其：「我朋友要處理二分半的就不用了‧‧」，僅先處理自己購買（海洛因1000元）部分亦灼然可明。
⑸再者，被告雖另稱：被告97年3月2日並非販賣一級毒品海
洛因給王炤崴，而是幫忙王炤崴調取毒品云云。查被告先否認有於附表編號２之時地販賣海洛因予王炤崴，嗣經與證人王炤崴於原審法院審理時當面對質後，經證人王炤崴指證歷歷，乃改口稱：幫忙王炤崴調取毒品云云。然經質之證人王炤崴：「（問：3月1、2日前都是交給被告本人？）對。（問：毒品也是被告親手交給你？）對。」，即令被告與證人對質而詰問以：「3月2日這一次，我有將毒品拿給你《指證人王炤崴》，但是並沒有拿到錢？」，證人王炤崴仍稱：但是我印象中我有將錢交給被告等語明確（原審卷第87頁），足見證人王炤崴於3月2日當天確與被告一手交錢（1000元）一手交貨（海洛因）至明。至證人王炤崴固曾證稱：「（問：3月7日你有講這次的東西比較壞，是已經買了嗎？）對，也是吳宜靜跟他的朋友一起來，在北海由他的朋友把毒品交給我，我的錢一千元都是付給他的朋友。」，惟該次係指3月7日之交易，尚與本案起訴之97年3月2日之犯行無涉。另外，證人王炤崴固又於偵查中證稱：「我是透過吳宜靜的關係，我先打電話給吳宜靜，吳宜靜再聯絡他朋友拿毒品出來賣我，3月2日的譯文也是在北海成交的」（98年度偵字第3892號卷第56至57頁）；於原審審理中證述：「3月2日打電話給被告知目的是要拿毒品，我聯絡吳宜靜，我說要一千元，他說要打電話給朋友，後來他就說好，我也有拿到毒品。」。然證人王炤崴已明確指證與交付海洛因及收受價金者均係被告本人，至其所述被告係聯絡其朋友再賣給他，乃係其個人主觀之認知。況且，證人王炤崴第②通話即向被告確認其是否有海洛因可供購買，被告乃予以直接肯定，並無所謂須向他人聯絡確認之情，益徵證人王炤崴前開所述，應屬為迴護被告而避重就輕之說詞，不足採信。且證人王炤崴既已將有關本案被告販賣毒品犯罪構成要件之陳述一致，其指證之可憑性尚不因上開瑕疵而受影響。
⒍綜合上開證據之調查結果，證人王炤崴所指證於附表編號１
、２所示之時間及地點，以電話聯絡方式，約定交易而當場交付海洛因及價金之犯罪事實，其毒品交易日期，又確有上開通訊監察譯文及證人鄭志偉之證詞可資佐證，足資補強證人王炤崴指證被告如附表編號1、2所示販賣海洛因之犯罪情節應確屬真實，堪予採信。又依由證人王炤崴所指證之情節，足認證人王炤崴係本於向被告購買之意思，以電話與被告聯絡，與被告於約定地點見面，被告亦本於販售之意思，經證人言明交易金額，由被告交付該價值金額之海洛因，證人給付價金之方式完成交易，是被告與證人王炤崴係買賣之意思表示合致而交付海洛因及給付價金，核被告所為應係屬販賣第一級毒品之行為，已至為明確。從而，被告如附表編號
1、2所示販賣海洛因予證人王炤崴之犯行，事證明確，應堪認定。
㈡販賣海洛因予證人吳志峯部分（即附表編號３所示之犯行）：
⒈被告於附表編號３所示之時間、地點確有交付海洛因予吳志
峯之事實，業據被告於本院審理時均坦白承認，核與證人吳志峯所證述之情節相符，門號0000000000號手機為被告所持用，並於附表編號３所示之時間，與證人吳志峯所持用之0000000000號行動電話確有互傳簡訊之事實，亦據被告自承在卷，並通訊監察譯文附卷可憑（警卷一第11頁）。依上開補強證據，足資擔保被告前述部分之自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
⒉又查，被告所持用之0000000000號行動電話與證人吳志峯使
用之門號0000000000號行動電話，於98年１月25日中午12時12分09秒及12時16分15秒曾經互傳簡訊聯絡，有卷附通訊監察譯文（警卷一第11頁）可參，其簡訊連繫內容如下：
①證人吳志峯於2009/1/25上午12:12:09傳簡訊予被告：
「婆，你那有沒有女的」（註「女的」指海洛因毒品）②被告於2009/1/25上午12:16:15回覆簡訊予證人吳志峯：
「有！現在來」對於上開簡訊譯文內容之意義，證人吳志峯於警偵及原審審理時均明確證述，該通簡訊係其與被告互傳的，係向被告購買海洛因之意，之後被告有交付海洛因、證人亦有交付1000元予被告等語，則由證人吳志峯證詞、卷附通訊監察譯文及被告之供述互核，堪信被告與證人吳志峯於98年１月25日確有與被告交易海洛因之事，至為明確。
⒊被告雖辯稱：我交海洛因予吳志峯，並沒有向他收錢，係要送給吳志峯的，我們一起吸食，並非販賣云云。然查：
⑴證人吳志峯初於警詢時即明白指證於附表編號３所示之時
地向被告購買海洛因之事實明確，嗣於檢察官偵訊時，經以證人身分具結，仍指證：「（問：提示卷附0000000000號行動電話於98年１月25日簡訊是否實在？）也是跟吳宜靜購買海洛因。交易地點是在東帝士小北百貨，也是以一千元代價購買。」等語無訛（3892偵卷第30、31頁），互核前後所證述內容相一致，並無重大瑕疵，且核與上開卷附之簡訊內容相符，堪信屬實。
⑵證人吳志峯雖嗣於原審法院交互詰問中，證人吳志峯始翻異前供改稱係與被告合資向細漢（即馬嘉源）購買云云。
然經觀諸證人吳志峯於原審所為之證詞，先稱：「（問：
被告回覆你說『有，現在來』接下來呢？你做了什麼事？）我就去找被告，然後邀他一起去向朋友拿，那個人我也不認識。我也有出錢，如果我比較沒有錢就拿一千元（問：被告有無出錢？）有。（問：被告出多少錢？）忘記了，但是二個人都有一起出。（問：是去哪裡拿？）去寶貝熊拿，我就是不認識，所以我才找被告。」；嗣又稱：「（問：提示98他字第170號偵查卷第162頁，為何在偵訊供述與你剛的證述不符？）我也不太記得了。（問：你在偵訊時之證述是否實在？）應該是曾向「細漢仔」拿過，我與被告一起去好幾個地方，所以無法記得那麼多的時、地。（問：你與被告曾去向「細漢仔」拿，是否包括東帝士百貨這一次？）應該是，若是錢不夠就會邀被告一起去買。」，其所述合資向其購買之人先稱寶貝熊，又改稱細漢仔（馬嘉源），前後矛盾，已難憑採。又觀諸證人吳志峯先稱：「（問：有無看到藥頭？）沒有，因為我在那裡的外面走來走去，我就沒有在注意他們。」；又改口稱：「（問：你錢是交給誰？）我是與被告一起付給小漢。（問：當天你有無看到小漢？）１月25日向他購買時有看到。
」，其所述１月25日交易當時，藥頭馬嘉源是否有在場，並交付價金予何人等節，亦前後一不，兩相矛盾，足見係屬其後趨附左袒被告吳宜靜之詞，在在不合情理，無非為勾串其乃合資購買而僅係轉讓毒品之不實說詞，要無可信。
⑷又參以，證人吳志峯雖於原審審理時改口稱：係與被告合
資購買云云，但其就當日傳簡訊予被告要購買海洛因及於附表編號３所示之時地交付毒品海洛因及價金乙節仍予承認，顯見證人吳志峯其後於法院所為之證述係懼於被告吳宜靜之壓力，不敢當面明確指證，故以避重就輕等應付法庭之交互詰問，相較之下，證人吳志峯於警詢及檢察官偵查時具結所為之證詞，按衡之一般施用毒品者言，其如不願指證販毒之人，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此明確陳明，益徵依證人吳志峯於警詢及查所為之陳述當時之心理、記憶、表達方式等主觀情事及客觀狀況，其可信性應較高。況且，證人吳志峯於警詢之陳述，因甫遭查獲時，並無其他防備與顧忌，經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，則依當時情況所為之供述，其可信度，相較於其嗣因礙被告而翻異前供，應與事實相近，較為可採。至證人吳志峯雖於偵查時曾稱：（問：提示卷附0000000000號行動電話於98年１月25日、26日簡訊是否實在？）也是跟「小漢」及吳宜靜購買海洛因。然證人吳志峯於98年１月25日確係與被告本人交易，應未與「小漢」馬嘉源見面，此經本院查證明確，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查屬實，而以99年度偵字第6017號為不起訴處分在案，足見證人吳志峯前述所稱係向「小漢」及吳宜靜共同購買乙情，因係證人吳志峯並稱曾跟「小漢」購買，而被告與馬嘉源又係男女朋友，是證人就同一事實之陳述前後有出入，乃係因上開經驗之摻入而有記憶污染等情所致，則證人吳志峯既已將有關本案犯罪構成要件之陳述一致，其指證之可憑性尚不因其細節稍有紛歧而受影響。
⑸是以，被告雖一再堅稱係與證人吳志峯合資購買云云，然
觀諸證人吳志峯係先以電話聯絡，約定交易，而於附表編號３所示之時間及地點，當場交付海洛因及價金之犯罪事實，此與合資購買或代為購買，必須由被告與證人分別出資，再由被告去向藥頭購買毒品後，將取回之毒品，依出資比例分配之情形亦迴然相異，益徵被告所辯：與證人合資購買或代為購買云云，係屬事後脫罪卸責之詞，與事實顯有不符，不足採信。
⑹綜上，本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人吳
志峯於警、偵訊及原審審理中所為上開前後不一之證述，認證人吳志峯於警、偵訊所指證：向被告購買海洛因之事實，較為可採，業如前述。此外，證人吳志峯前述指證被告販賣海洛因之事實，復有前述通訊監察簡訊７所示可證，並核與被告部分自白亦相符合，經參酌其他情況事實，足資擔保證人吳志峯指證內容之真實性，自得採為被告吳宜靜論罪之主要依據。
⒋至被告再辯稱：吳志峯之證詞乃是因為被告當時與馬嘉源（
即小漢）交往，吳志峯因為吃醋而與被告吵架，為了要報復被告劈腿故而說謊。又證人吳志峯亦曾經以相同手法來誣告馬嘉源販賣第一級毒品海洛因與伊，最後亦經檢察官為不起訴處分，此等事實有99年度偵字第6017號不起訴處分書可資證明，由此可見，吳志峯更是因為良心發現不忍陷害被告入罪，而坦然以告云云。然查：
⑴警方係依據人吳志峯於警詢時指證係被告及馬嘉源共同販
賣海洛因予其，認馬嘉源亦涉有共同販賣第一級毒品罪嫌而移送偵辦，嗣經檢察官偵查結果，認該簡訊內容係與被告之聯繫，無法據為馬嘉源不利之認定，認馬嘉源罪嫌不足而為不起訴處分，此經本院向臺灣臺南地方法院檢察署調閱99年度偵字第6017號案卷查明屬實，是馬嘉源部分係因罪證不足而認未與被告共同販賣，並非認證人吳志峯於98年１月25日未購買海洛因之事實，自不當然推論被告亦未有本案犯行。況且，被告對於在附表編號３所示之時地交付海洛因予吳志峯乙情亦不爭執，再者證人吳志峯於原審翻異前供所為之與被告合資向馬嘉源購買海洛因云云，亦與事實不符，經本院認定如前。是被告執馬嘉源不起訴處分，尚難據為其有利之證明。
⑵又按施用毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒
品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，乃是考量同條例第17條規定，施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於被告之陳述之真實性，故仍須調查其他補強證據。然證人吳志峯並非共同販毒，自無脫罪而嫁禍被告而為虛偽供述之危險。況且，販賣第一級毒品係屬重罪，吳志峯大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此指認係向被告購買，而入人於重罪，顯與常情不符。
⑶至被告雖稱：吳志峯因被告與馬嘉源交往，吃醋而與被告
吵架，為了要報復被告劈腿故而說謊云云。惟觀諸證人吳志峯曾於98年１月26日傳簡訊予馬嘉源稱：如果你真的要跟寶妹（即指被告）在一起，拜託你好好照顧他，......，你好好照顧他，我不在介入你們的感情，該離開我會離開等語（警卷一第11頁背面）。則證人吳志峯既請求馬嘉源好好照顧被告，並表示要退出，由此可見證人吳志峯對於被告非但未存有怨恨，且仍十分關愛，故請求馬嘉源要好好照顧被告，是被告以證人吳志峯為了要報復被告劈腿故而誣指云云，顯非事實，亦無可取。
⒌綜上，由卷附被告與證人吳志峯之簡訊內容，及證人吳志峯
警偵之指證，足證證人吳志峯係本於向被告購買之意思，以電話與被告聯絡，與被告於約定地點見面，被告亦本於販售之意思，由被告交付該價值金額之海洛因，證人給付價金之方式完成交易，足見被告與證人吳志峯係買賣之意思表示合致而交付海洛因及給付價金，核被告所為應係屬販賣第一級毒品之行為，至為明灼。從而，被告如附表編號３所示販賣海洛因予證人吳志峯之犯行，事證明確，亦堪認定。
五、被告雖另辯稱：無營利販賣毒品獲取利潤云云，然查：㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。
㈡再者，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「
營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。則衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與證人王炤崴、吳志峯非親非故，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
㈢又佐以，被告曾有多次施用第一級毒品之前科，此有台灣高
等法院被告前案紀錄可憑，足見被告有施用第一級毒品之毒癮惡習，且被告行為時年僅20歲，無經濟能力，亦未有固定收入，足見被告為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費不易取得之金錢購得之海洛因，分文未賺取而以原價出售予附表所示之購毒品，顯與常情已有不合。
㈣況且，販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並
任意增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是被告販賣海洛因予如附表所示之人，並收取如附表所示之對價，雖無法查得其實際獲取之利潤若干？但綜參以上各情，本件倘被告未販售附表所載毒品從中牟利，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，且其後又耗費諸多時、力以電話聯繫而多次轉售上開毒品予上開證人之閒情，堪認被告上開所為，被告應有從價差或量差中賺取利潤而牟利至明，則其販賣行為在意圖營利自屬同一。從而，被告上開有償交易海洛因之行為，既無法舉反證其確係另基於某種非圖利本意之關係而交付，自不能僅以無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，亦無疑義。
㈤依上說明，被告應有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，並從中牟利，亦可認定。
六、綜上所述，證人即如附表所示之購毒者王炤崴、吳志峯等人之指證，基上述各項證據綜合判斷，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經有前述補強證據，足資擔保其等指證被告之犯罪情節非屬虛構，能予保障指證被告犯罪事實之真實性，又經調查上開證據之結果，核與事實相符，是被告所辯各節，均無可採。從而，被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
七、本件已事證明確，其他未予審酌之證據，核與本件事實之認定已無影響，自毋庸一一論述，附此說明。
參、論罪科刑之理由
一、按被告97年3月1、2日及98年1月25日行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，其中：第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：同條第１項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，亦即罰金刑已提高為新台幣二千萬元，是經比較新舊法結果，本院認新法之法定刑罰金刑較重，對被告較為不利，自依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之該條例第４條第1項及第2項之規定，有利於被告，合先敘明。
二、又按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告販賣第一級毒品海洛因予附表所示之王炤崴、吳志峯等人，核其所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈠被告販賣毒品海洛前後，因而持有毒品海洛因之低度行為，應分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡查本件被告涉犯附表各次販賣第一級毒品行為，並非於同時
同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以強行分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，承前說明，即難認立法者就所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之販賣毒品行為將反覆實行，不能論以集合犯，且經核附表所示三次犯行，其犯罪時間乃分散在97年3月1日、3月2日及98年１月25日，其販賣時間並非緊密，販毒之對象各異，亦難謂為接續犯。是以，被告所犯附表販賣第一級毒品罪之三次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑法第59條酌減其刑之考量㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨分別參照）。復參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
㈡查被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有
違，應予處罰，惟經本院調查結果，僅認定被告販賣海洛因次數為三次，其所得合計亦僅有三千，獲利有限，販賣對象亦僅王炤崴、吳志峯二人，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，是被告之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕。再參酌被告己身有施用第一級毒品之毒癮惡習，於本案行為時年僅20歲，其年輕識淺，無經濟能力，亦未有固定收入，為支應購買毒品之龐大支出，鋌而走險犯本罪；又斟酌被告販賣對象均為與其年齡相近之友人，尚屬互通有無之，其本意亦非故意出售予危害他人，依被告之上述犯本罪之主觀動機情形，其惡性及犯罪情節實與長期販賣毒品之大盤販毒者顯然有別，而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，而以前述被告觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在縱處以法定最低度刑，仍嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕，是依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允。
㈢本院參酌以上各情，依被告之上開販賣情節及犯罪環境原因
等具體情狀，認如科以本罪之最低刑度，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起社會一般人之同情，且為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，認縱使對被告宣告本罪之法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表各次販賣第一級毒品罪部分予以酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，就被告販賣第一級毒品予以論罪科刑，固非無據，惟查：
㈠按販賣毒品罪以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，行為
人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據與理由，始稱適法。原判決於事實欄僅記載吳宜靜基於販賣第一級毒品之犯意，為本件共同販賣第一級毒品之犯行，並未記載被告主觀上有營利之意圖，且原判決理由欄亦未說明認定被告吳宜靜販賣毒品有營利意圖所憑之證據與理由，顯有判決事實及理由欠備之違誤。
㈡又按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第300條第2項定
有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載（最高法院46年台上字第1296號判例參照）。原判決就被告與購毒者如何約定交易及完成買賣行為等犯罪事實，未於原判決事實欄詳為認定及記載，亦有疏失。
二、依上所述，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，固無足取，然原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
三、本院審酌被告因己身有施用第一級毒品之毒癮惡習，於本案行為時年僅20歲，其年輕識淺，無經濟能力，亦未有固定收入，為支應購買毒品之龐大支出，鋌而走險犯本罪；又斟酌被告各次販賣第一級毒品之數量尚非甚鉅，獲利亦非豐厚，販賣對象均為與其年齡相近之友人，尚屬互通有無之情形，其惡性及犯罪情節實與大盤販毒者顯然有別，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，販賣毒品之種類、次數、數量、時間等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以示懲儆。
四、再者，本院審酌被告之犯罪情節，並斟酌刑法第57條所列之各款情狀，認被告就附表所示之各犯行應分別宣告如附表所示之宣告刑為允當，已如前述。然本院審酌被告犯罪行為之情節、次數，並參以被告自身亦有施用毒品之惡習，其每次販賣數量及所得亦不多，雖其犯罪手段惡性不小，但已反映在宣告刑之量處內，自不能在重複評價，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則，另斟酌被告三次販賣第一級毒品罪，固因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，但就被告犯罪行為之類型，係基於同一刑罰之規範目的且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應，基於上述考量，一般實務上對於具有修法前連續犯一罪之情形，其定執行刑之量定，較為寬鬆，大多參酌其各次犯行之最長刑期，依其次數再酌增而量定其刑，是認本件應定執行有期徒刑十六年，即足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，並符合各個個案在量定刑罰之平等原則。
五、沒收部分㈠次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。查被告於附表所示各犯行，販賣所得之金額合計三千元（各次為一千元），為被告販賣海洛因所得之財物，雖未扣案仍應依同條例第19條第１項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，並分別於附表各犯行之罪刑項下諭知沒收。另被告如附表所宣告之多數沒收，並於定其應執行刑時，依刑法第51條第9款之規定，諭知併執行之。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第１項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第１項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度臺上字第4265號判決意旨參照）。查被告用以聯絡購買毒品，供被告犯本件販賣第一級毒品所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡，分別係吳良清、李孟謙、王俊喬等人所申請，且被告於本院審理時亦陳明：0000000000號行動電話是是我朋友的電話，我向他借來用的，現在電話已經沒有使用，還給我朋友了；0000000000號行動電話，是我朋友聲請的，他們不要用，因為是用易付卡，所以我才拿來使用，現在電話已經還給我朋友了；0000000000號行動電話是我朋友的，我向我朋友借電話打給王炤崴，王炤崴來回撥給我，電話是我朋友的，我已經還給他的等語（本院卷第57頁），是上開電話均非被告所有，依上開說明，爰不予宣告沒收，併此說明。
六、至原判決另記載：公訴意旨以97年3月7日上午10時許，因王炤崴告知又要買海洛因，乃偕同知情之不詳姓名友人攜海洛因1包，二人同往臺南市○○街「北海」處，以1千元價格販賣與王炤崴，與上揭判刑之二次犯行合計前後計三次云云。惟此次之犯行，業據蒞庭之公訟人陳述係誤載並逕予刪除（非撤回），本院審酌公訴人起訴書之犯罪事實欄最後亦記載（其中向被告購買二次）之意旨。認此部份確係誤載無誤，爰不另為裁判之諭知等語（見原判決書第６頁論罪科刑欄）。準此，公訴意旨該部分既未經原審審理而為裁判，且與本件被告前開論罪部分，又無實質或裁判上一罪關係，復未經檢察官就該部分提起上訴，而不發生移審本院之效果，自非本院審理範圍，爰不予審究，併予記明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第１項、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第51條第5、9款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年3月15日附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
■附表：
┌─┬──────┬────┬──────┬─────────┬─────┬────────┐│編│交易時間│交易對象│交易地點│交易方式│販賣次數│主文所宣告之刑及││號││││├─────┤沒收│││││││單價及總額││││││││（新台幣）││├─┼──────┼────┼──────┼─────────┼─────┼────────┤│⒈│97年3月1日13│王炤崴│臺南市民德國│王炤崴以其所持有之│1次│吳宜靜販賣第一級│││時20分後至15│鄭志偉│民中學對面之│0000000000號行動電├─────┤毒品，處有期徒刑│││時多之某時││燦坤電器行前│話，先於97年3月1日│1千元│拾伍年陸月。未扣││││││上午10時06分、41分││案之販賣第一級毒││││││，分別撥打吳宜靜使││品所得新台幣壹仟││││││用之門號0000000000││元沒收，如全部或││││││號行動電話，向吳宜││一部不能沒收時，││││││靜確定有海洛因存貨││以其財產抵償之。││││││及品質、價格後，嗣││││││││王炤崴於同日13時19││││││││分07秒，在以上開││││││││0000000000號行動電││││││││話，與吳宜靜之門號││││││││0000000000號行動電││││││││話，聯繫海洛因之數││││││││量及交易地點後，吳││││││││宜靜依約交付海洛因││││││││予王炤崴，王炤崴則││││││││將新台幣1千元交付││││││││予吳宜靜。│││├─┼──────┼────┼──────┼─────────┼─────┼────────┤│⒉│97年3月2日11│王炤崴│台南市○○街│王炤崴以0000000000│1次│吳宜靜販賣第一級│││時33分許││「北海」遊藝│號行動電話與吳宜靜├─────┤毒品，處有期徒刑│││││場前│之門號0000000000號│1千元│拾伍年陸月。未扣││││││行動電話聯繫購買海││案之販賣第一級毒││││││洛因之數量及交易地││品所得新台幣壹仟││││││點後，吳宜靜依約交││元沒收，如全部或││││││付海洛因予王炤崴，││一部不能沒收時，││││││ 王昭威 則將新台幣1││以其財產抵償之。││││││千元交付予吳宜靜。│││├─┼──────┼────┼──────┼─────────┼─────┼────────┤│⒊│98年1月25日│吳志峯│台南市○○路│吳志峯於98年1月25│1次│吳宜靜販賣第一級│││12時20分後之││東帝士小北百│日中午12時12分09秒├─────┤毒品，處有期徒刑│││某時││貨附近│，以其所持用之0926│1千元│拾伍年陸月。未扣││││││102110號行動電話傳││案之販賣第一級毒││││││購毒簡訊給吳宜靜09││品所得新台幣壹仟││││││00000000號行動電話││元沒收，如全部或││││││，先向其確定有海洛││一部不能沒收時，││││││因存貨後，吳宜靜隨││以其財產抵償之。││││││即於12時16分15秒││││││││，回覆簡訊與吳志峯││││││││，承諾有海洛因要其││││││││前來交易而達成買賣││││││││海洛因之意思合致後││││││││，吳宜靜宜約交付海││││││││洛因予吳志峯，吳志││││││││峯交付新台幣1千元││││││││予吳宜靜。│││││││││││└─┴──────┴────┴──────┴─────────┴─────┴────────┘