裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1420號民事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第一四二０號
原告大佳營造工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被告乙○○訴訟代理人 連一鴻 律師右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十二年十二月十七日辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新臺幣（下同）二百零四萬七千二百八十六元，及其中一百萬元自民國八十九年三月二十日起，另一百零四萬七千二百八十六元自八十九年六月十五日起，均至清償日止，悉按週年利率百分之五計算之利息，並陳明以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告前共積欠原告六百三十萬七千二百八十六元，雙方為清償是項債務，於八十九年三月十四日簽立清償同意書，同意原告得由被告所承攬工程之工程款、保固金中扣抵，並約定「如無法如期還款者，逾期則計息」，然並無約定利率，爰請求依法定利率年息百分之五計算之利息。
（二）依前述同意書第三項，被告於八十九年三月二十日應提供不動產房屋一戶，貸款一百萬元，利息由被告負擔，貸款所得之一百萬元則償還原告；又同意書第五項約定其餘款項計一百零四萬七千二百八十六元由被告所承攬訴外人臺灣電力公司（下稱臺電）工程款中一次扣清，但日期不能超過八十九年六月十五日，如超出日期應計利息，前述兩項約定被告並未依約履行，緣此被告尚積欠原告二百零四萬七千二百八十六元未清償，致原告為本案之請求。
（三）按民法第三百三十四條抵銷之要件之一即為「二人互負債務」，今純僅訴外人 陳芝清 積欠原告債務，而被告自認對本件債務並無清償行為，被告所謂債務業已消滅，誠屬無據；被告雖辯稱：「該筆債務已由保證人陳芝清承擔，並於陳芝清訴請原告給付代墊工程款一案中，原告將陳芝清負欠伊之債務，據以抵銷．．．」，惟訴外人陳芝清為本件被告債務之保證人，其若為任何清償行為，自不生債務消滅之效力；且另案即 鈞院 九十年度訴字第二三七三號案件（下稱另案，如涉及該審第一審程序者則下稱另案一審），即陳芝清訴請本件原告給付工程款案件，陳芝清於該案訴訟中自承本件兩造間簽訂之同意書為真正，並同意兩造會算總帳時，此項債務得自其請求金額予以扣除，易言之，此或可解為陳芝清不主張先訴抗辯權，就該債務願自其請求金額中扣除，即於會算總帳時列為減項而為計算，俾釐清債權債務關係，兩造間並無合意由陳芝清承擔並免除本件被告債務；另案一審判決業已將陳芝清之請求駁回，其理由係以經會算本件原告與陳芝清之債權債務關係時，本件原告已逾付陳芝清工程款，足證係陳芝清積欠本件原告債務。
（四）另原告與陳芝清約定，就雙方合作工程中工程款之支應與業主撥款之扣款與撥付方式，係原告就該案支付之材料等代支款項、管銷費用、應屬其分擔之利息或預支之工程預付款，於業主撥付工程款時優先予以扣除後，若有餘額再撥付陳芝清。本件原告與陳芝清於該案會算時，依時間而列計之明細表中，以時間點八十九年三月二十日而論，在此時間點以前，陳芝清業已積欠本件原告債務，已無任何工程款可請求，換言之，本件兩造就同意書中相關約定之條件，係於該時間點後發生，而其所述及：「如無法如期還款者，逾期則計息，並由工程款中扣除決無異議。」，業因陳芝清違約離場而未繼續施作，已無新增之工程款可供扣抵本件被告之債務。
（五）被告雖另辯稱：「施作之工程應領之工程款一億零五百七十三萬五百零八元，而本件原告已付．．．」等語，被告顯有漏計及誤植之誤，按原告與陳芝清間合作之工程雖僅三期二標、二期十六標及臺電三千，而此三項工程係陸續承攬及完工，於八十九年三月二十日之際，僅剩臺電此項工程，依前述雙方付款計算方式核計後，陳芝清已無工程款可領，而陳芝清亦自承於簽立同意書後，即無法施作而違約離場，是陳芝清對本件原告言，此時僅有徒增債務，而無工程款可供本件被告扣抵債務。
（六）依同意書第一項、第二項、第四項，係兩造特定抵扣被告債務之項目，易言之，該指定項目一經成就，被告之債務依其成就之實際數額而消滅，原告亦未請求；惟第三項兩造雖指定以不動產貸款還債，被告並交付其所有位於臺北縣樹林市境內自宅之所有權狀後，卻拒不會同辦理申貸手續，致未清償是項債務；又同意書第五項之餘款，亦因陳芝清簽立此同意書後，並無新作工程可供計價請款，是簽立此同意書之日起，陳芝清對原告只有負債，並無其他款項可供扣抵。
（七）被告雖又辯稱：「．．．陳芝清同意七十三點七米，以一米．．．經計算臺電之工程款為一百零七萬三千一百四十六元，足以清償上開同意書第五項之餘款．．．」等情，惟查是項所謂未領工程款，係經施作但未經業主臺電初驗合格者，原告於另案一審中雖不否認其施作米數，但也提出瑕疵經業主臺電扣款及「開刀通管」費用支出等項費用扣除之抗辯，另案本件原告與訴外人陳芝清雙方撥付款約定應先扣除相關費用後，如有餘額才撥付，誠如前述，已無款項可供扣償，是同意書第三項、第五項抵扣約定，是項債務業因被告違約而未能消滅。
（八）按陳芝清於另案一審辯論中曾陳稱：「．．．第二期十四標我們有接手．．．」（見該案卷第二十八頁第十行），其對另案一審判決不服，業已提起上訴，經臺灣高等法院以九十二年度重上字第四一四號案件受理（下稱另案二審），本件被告於另案上訴二審中亦證稱：「．．．先由其施作．．．」，由此可證二期十四標工程係由被告承攬施作，縱或嗣後由陳芝清施作，亦係被告與陳芝清二人間之承攬關係，與原告無涉，若被告主張其為真實，尚請其舉證證明陳芝清與原告間二期十四標工程承攬施作之具體證據，其實其說；原告與陳芝清於該案中不爭執之部分為「雙方合作的工程包括三期二標、二期十六標、蘆洲段工程．．．」（見另案一審卷第三七四頁），更可證實純係被告與陳芝清二者間承攬關係，與原告無涉。
（九）再依同意書第三項係約定還款一百萬元之方式，雖未於同意書中指明，而被告業已親自交付其僅有之住屋所有權狀與原告，雖嗣後悔約，但係屬「指定」貸款後作為還款之用，兩造意思表示已非常清楚，否則被告交付所有權狀有何用意？
（十）原告與陳芝清工程款會算支付，誠如原告與訴外人陳芝清於該案歷次陳述，按業主撥付工程款時，由原告先扣除管理費百分之五、代墊工程款及材料款、代墊款利息等費用後，若有餘額方轉匯陳芝清，若有不足時，則於次回業主撥付工程款時扣除後再就餘額匯付。今陳芝清不僅尚欠原告工程款一千餘萬，且原告尚有多項請求權保留未予主張，是陳芝清積欠原告之債務當不僅此數；又陳芝清於簽立同意之後已無新作工程，同意書第五項約定如被告所述，係雙方指定項目抵銷清償約定，因被告毀約後，進而適用第六項及同意書前文一般約定抵銷，既屬一般約定，則工程款自應依原告與陳芝清約定之計算方式計算後，若有餘額方抵銷同意書第三項及第五項被告之債務，而陳芝清並無工程款可扣償被告債務，則原告本件請求自屬有理。
三、證據：提出同意書一件、所有權狀二件、另案一審筆錄二件（均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）查被告固積欠原告六百三十萬七千二百八十六元，惟該筆債務已由保證人陳芝清承擔，並於陳芝清另案訴請本件原告給付代墊工程款事件（即另案）中，本件原告於另案一審、二審均將陳芝清積欠債務據以抵銷，故系爭債務既已由陳芝清承擔，即與被告無涉，且原告復在另案一審、二審中，據以抵銷陳芝清請求之工程款，亦已因抵銷而消滅，從而，原告提起本件之訴，即無理由。
（二）查民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，茲按原告所提出同意書，陳芝清僅係保證人，並非連帶保證人，且未拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權，故對於被告積欠原告之債務本得拒絕清償。次查，陳芝清於另案訴請原告給付工程款事件中，陳芝清承擔被告之債務，此為陳芝清於該事件九十一年十二月九日言詞辯論時首次提出「承諾為乙○○代償六百三十萬七千二百八十六元」（見另案一審卷第二九二頁），而本件原告復於另案一審九十二年一月三日所提答辯（七）狀、九十二年二月十一日所提答辯狀一再主張陳芝清訴請給付之工程款應扣除陳芝清應負擔承諾代償乙○○債務計六百三十萬七千二百八十六元。（見另案一審卷第三０九頁至三一一頁、第三一七頁至第三二一頁），陳芝清所用「承諾代償」，實則係債務承擔之意，故本件原告於另案一審九十二年六月十八日答辯意旨狀即主張「．．．伍、按原告（此指陳芝清）於九十二年六月十一日庭訊所承認，已領及承認應負擔之款項範圍為．．．五、承擔乙○○債務：新臺幣六百三十萬七千二百八十六元。．．．綜上所陳，原告（即陳芝清）應得實作核計契約總額（即第肆項）與應負擔、已領款項總額（即第伍項），兩相比較，原告（即陳芝清）尚溢領新臺幣一千三百九十三萬零六百三十六元，換言之原告（即陳芝清）尚積欠被告（即本件原告）債務新臺幣一千三百九十三萬零六百三十六元，．．．」等語，足稽原告亦自認陳芝清係承擔被告之債務，否則，自不可能於另案一審最後提出之答辯意旨狀使用承擔債務之字眼；又「債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。」（最高法院十八年上字第一七０九號判例意旨參照），原告於該另案中主張陳芝清承擔被告之債務抵銷陳芝清請求給付之工程款，揆諸上開判例，若非陳芝清承擔被告之債務，而對原告負有債務，則原告焉可以據以抵銷？
（三）復查民法第三百零一條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」，又「第三人與債務人約明承任其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意。」（最高法院十八年上字第六
一號判例參照），於上揭陳芝清與原告間之另案訴訟，原告一再主張應就陳芝清請求給付之工程款扣除陳芝清承擔被告之債務，故原告顯已承認，且原告向陳芝清請求清償，並扣抵陳芝清請求之工程款，依上開法條及判例，原告顯已有同意。此外，原告尚於該另案一審答辯意旨狀中主張於扣抵後，陳芝清尚溢領工程款，並謂換言之，陳芝清尚欠伊債務一千三百餘萬元，故顯然原告已承認陳芝清承擔被告之債務，從而，陳芝清既已承擔被告之債務，且原告已經承認，則被告即脫退原債務關係，由陳芝清負清償之責，原告復提起本件之訴即無理由。
（四）若鈞院不認為係債務承擔，則被告主張民法第三百十一條之第三人清償，即「債之清償，得由第三人為之。」，陳芝清係向原告借牌承攬工程，原告領到工程款後，扣除管銷費用，應將其餘工程款匯給陳芝清。原告所提同意書第六條規定：如還款日期如有違約一事，還款之金額可由本公司從工程款中扣款，還款人決無異議。在另案一審中，陳芝清承諾代償本件被告債務，並自工程款中扣除，原告亦同意扣減應付之工程款，雖原告主張應扣減應付之工程款，除陳芝清承諾代償被告債務外，尚有原告代陳芝清墊支之工程款一千五百五十六萬一千六百二十一元、原告代開支票（凱晨塑膠、 徐宗德 、借票、永明水泥、聯合水泥）三百五十六萬四千四百一十六元及原告代償 陳慧貞 積欠之借款六十萬元等項，惟僅有被告之欠款，三方同意自工程款中扣款，依民法第三百二十一條之規定，即已指定由應給付陳芝清之工程款抵充被告之債務，故陳芝清承諾代償被告之債務，自應依同意書及民法第三百二十一條之規定優先自應給付陳芝清之工程款中扣款，是本件亦因陳芝清之清償而債務消滅，原告提起本件之訴，要無理由。
（五）查同意書第一、二、四、五項所提及之三期二標、二期十六標、二期四標及臺電工程，均係另案事件陳芝清與本件原告會算工程款之標的，此見另案一審九十一年十二月九日言詞辯論時，陳芝清提出依其之計算方式，本件原告應給付多少工程款及依本件原告之計算方式，本件原告應給付多少工程款之兩份不同之計算書（見該案卷第二九０至二九二頁），惟無論何一種計算方式，均有提及三期二標、二期十六標、二期四標及臺電工程（東林─蘆洲段、汐止─南港段，即為臺電工程），並在另案多次言詞辯論期日均有討論（見另案一審卷九十一年十二月九日、九十二年一月十日、同年六月十一日及同年月二十五日之言詞辯論筆錄），故原告所提同意書所載的工程均在另案中會算。
（六）次查本件原告所請求之同意書第三項，被告應於八十九年三月二十日提供不動產房屋一戶貸款一百萬元，還給原告等情，揆諸該第三項並未規定需以被告自己或他人之何一特定之不動產貸款一百萬元，原告稱應提供之不動產係指被告所有位於臺北縣樹林市之不動產等情，被告否認；又第五項約定，其餘款項計一百零四萬七千二百八十六元，由臺電工程款（原告起訴狀指係被告承攬不實在，係陳芝清向原告借牌標得之工程）中一次扣清，但日期均不能超過八十九年六月十五日，此業經當事人指定以臺電之工程款清償，而臺電東林段之工程款，本件原告於另案中主張陳芝清僅有七十三點七米未領取，而陳芝清也同意七十三點七米，以一米一萬四千五百六十一元計算（見另案一審卷九十二年六月二十五日言詞辯論筆錄），經計算臺電工程款為一百零七百三千一百四十六元（見另案一審判決第十五頁第一行至第三行），足以清償上開同意書第五項之餘款，再依同意書第六項規定：如還款日期如有違約一事，還款之金額可由本公司（指原告）從工程款中扣款，還款人絕無異議，就同意書第三項部分，被告固未於八十九年三月二十日前提供不動產房屋貸款一百萬元返還原告，則被告已經違約，依同意書第六項規定原告自得於應給付之工程中扣還，故同意書第三項規定被告以不動產房屋貸款一百萬元返還原告，僅係還款之一種方式（此亦業經原告於九十二年十月一日言詞辯論時當庭自認），故當事人指定以原告應給付之工程款中扣還，係以被告違約未於八十九年三月二十日前提供不動產房屋貸款一百萬元返還為停止條件，茲因停止條件成就，即應依同書第三項指定由工程款中扣還。查另案一審判決中已載陳芝清所借牌施作之工程應領之工程款為一億五百七十三萬五千五百零八元（見另案一審判決第十六頁第一行至第三行），而本件原告已付之工程款為八千八百五十九萬六千七百九十七元，則原告尚應給付陳芝清之工程款為一千七百一十三萬八千七百一十一元，足夠本件同意書第六項指定應先自工程款中扣還之一百萬元。此外，縱然依另案一審判決，認定陳芝清所請求之工程款，扣減本件原告代陳芝清墊支之工程款、代開支票及代償陳慧貞之債務暨陳芝清承諾代償被告之債務後，係陳芝清倒欠本件原告款項，惟查本件原告代陳芝清墊支之工程款、代開支票及代償陳慧貞之債務，清償人陳芝清均未指定以工程款抵充，而就本件被告之債務，同意書既已指定由工程款中抵充，依民法第三百二十一條之規定，自應先抵充本件同意書第三、五項之共計二百零四萬七千二百八十六元之債務，且依上開說明，足以優先抵充清償，綽綽有餘。從而，本件債務既因清償而消滅，本件原告之請求，即無理由。添
（七）復查陳芝清在書立切結書同意「乙○○欠帳系（係）由三期二請款時先扣貳佰萬元正，再由三期二標、二期十六標兩標的押標金退回時扣抵，剩餘由臺電公司的工程款扣除。」等語，故陳芝清確有承擔被告債務，並指定由上開之工程款扣還給原告，附此敘明。
（八）查被告所提陳芝清所書立之切結書，係陳芝清於本件八十九年三月十四日立同意書前約一星期左右所簽立，此觀該切結書末載「總數由陳芝清會同乙○○認可。」，該總數即係被告積欠原告債務之數額，而同意書已確認被告積欠原告債務之數額為六百三十萬七千二百八十六元陳芝清於簽立上開切結書時，債務總數尚未確定，故陳芝清所簽立之切結書，其時間顯然在本件八十九年三月十四日立同意書之前。原告於九十二年十月二十日言詞辯論時稱陳芝清所簽立之上開切結書在立同意書之同時或之後云云，顯不實在。從而，還款辦法既係依最後所書立之同意書規定辦理，則自無再討論原切結書償還方式，而明瞭押標金、臺電工程款若干之必要，被告所提出陳芝清簽立之上開切結書，係欲證明陳芝清確有承擔被告積欠原告之債務。
（九）次查被告雖曾交付位於臺北縣樹林市境內房地之所有權狀，惟同意書第三項並未規定須以被告自己或他人之何一特定之不動產貸款一百萬元，固不能以被告曾交付上開不動產之所有權狀，即謂上開同意書第三項所指被告應提供之不動產即係被告自己位於樹林之不動產，故原告稱應提供之不動產係指被告所有位於樹林之不動產云云，顯非事實。
（十）復查原告稱伊與陳芝清間合作之工程僅有三期二標、二期十六標、臺電等三件工程，並不實在。茲觀同意書第四項尚約定以二期四標之保固金償還乙○○之欠債，則原告與陳芝清間合作之工程，顯包括二期四標甚明。
（十一）查陳芝清對於另案一審敗訴判決提起上訴，業經另案二審判決將原判決廢棄，改判本件原告應給付陳芝清一千二百六十萬四千九百七十元，及自九十一年一月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另案二審判決已確認本件原告應給付陳芝清之工程款，扣掉本件原告主張應扣減部分，包括本件陳芝清承諾代償被告乙○○債務六百三十萬七千二百八十六元之後，本件原告尚應給付陳芝清一千二百六十萬四千九百七十元及其遲延利息，故本件原告在另案所主張抵銷之被告之債務，亦因抵銷而歸於消滅，從而，原告提起本件之訴，即無理由。
（十二）次查同意書第一、二、四、五項所提及之三期二標、二期十六標、二期四標及臺電工程，均係陳芝清向本件原告借牌標得工程並施作，且均於陳芝清訴請本件原告給付工程款事件中會算，（見另案一審判決第十四頁第十二行至第十五頁第三行，及另案二審判決第十四頁第十四行至第十五頁第一行）之記載，故原告所提同意書所載的工程均經陳芝清訴請本件原告之給付工程款事件中會算並抵銷。
三、證據：提出另案一審判決一件、計算書三件、原告所提另案之答辯狀二件、答辯意旨狀一件、另案筆錄四件、切結書一件、另案二審判決一件（均為影本），並聲請調取鈞院九十年度訴字第二三七三號給付代墊工程款事件全卷。
理由
一、本件原告主張：緣被告前共積欠原告六百三十萬七千二百八十六元，兩造為清償是項債務，於八十九年三月十四日簽立清償同意書，同意原告得由被告所承攬工程之工程款、保固金中扣抵，並約定「如無法如期還款者，逾期則計息」，依同意書第三項，被告於八十九年三月二十日應提供不動產房屋一戶，貸款一百萬元，利息由被告負擔，貸款所得之一百萬元則償還原告，同意書第五項約定其餘款項計一百零四萬七千二百八十六元由被告所承攬訴外人臺電工程款中一次扣清，但日期不能超過八十九年六月十五日，如超出日期應計利息，前述兩項約定被告並未依約履行，緣此被告尚積欠原告二百零四萬七千二百八十六元未清償等情，為此提起本件訴訟，請求被告依同意書給付上開金額，及相關之法定遲延。
二、被告則以：同意書第一、二、四、五項所提及之三期二標、二期十六標、二期四標及臺電工程，均係訴外人陳芝清向本件原告借牌標得工程並施作，且均於陳芝清另案訴請本件原告給付工程款事件中會算，故同意書所載的工程均因此會算並抵銷；同意書第五項固約定其餘款項計一百零四萬七千二百八十六元由臺電工程款中一次扣清，但日期均不能超過八十九年六月十五日，此業經當事人指定以臺電之工程款清償，而臺電蘆洲段之工程款，於另案中本件原告主張陳芝清僅有七十三點七米未領取，而陳芝清也同意七十三點七米，以一米一萬四千五百六十一元計算得臺電之工程款為一百零七百三千一百四十六元，且臺電之工程款尚有保留款一百四十三萬八千七百一十元，均足以清償上開同意書第五項之餘款；同意書第三項，被告雖應於八十九年三月二十日提供不動產房屋一戶貸款一百萬元，還給原告，惟並未約定須以被告本人或他人之何一特定不動產貸款，且此僅係一種還款方式，依又同意書第六項規定如還款日期如有違約一事，還款之金額可由原告從工程款中扣款，而於另案一審判決中，已載陳芝清所借牌施作之工程應領之工程款為一億五百七十三萬五千五百零八元，加上另案二審判決認定應再計入二期四標總工程款二千五百七十六萬七千九百五十一元，及臺電蘆洲段工程百分之十保留款一百四十三萬八千七百一十元，合計應領之工程款為一億三千二百九十四萬二千一百六十九元，而本件原告已付之工程款為八千八百五十九萬六千七百九十七元，則原告尚應給付陳芝清之工程款為四千四百三十四萬五千三百七十二元，足夠本件同意書第六項指定應先自工程款中扣還之一百萬元，況另案二審判決已認定陳芝清所請求之工程款，扣減本件原告已給付之工程款、代陳芝清墊支之工程款、代開支票、代償陳慧貞之債務暨本件陳芝清承諾代償被告之債務後，係本件原告應給付陳芝清一千二百六十萬四千九百七十元，並非陳芝清倒欠本件原告款項，故本件被告對原告之債務既因陳芝清代償而抵銷消滅，本件原告之請求，即無理由等語為辯，請求駁回原告之訴。
三、本件原告主張被告先前共積欠原告六百三十萬七千二百八十六元，兩造於八十九年三月十四日簽立清償同意書，同意原告得由被告所承攬工程之工程款、保固金中扣抵，並約定「如無法如期還款者，逾期則計息」，依同意書第三項，被告於八十九年三月二十日應提供不動產房屋一戶，貸款一百萬元，利息由被告負擔，貸款所得之一百萬元則償還原告，同意書第五項約定其餘款項計一百零四萬七千二百八十六元由被告所承攬訴外人臺電工程款中一次扣清，但日期不能超過八十九年六月十五日，惟前述兩項約定被告並未依約履行，尚積欠原告二百零四萬七千二百八十六元未清償等情，固據提出同意書一件、所有權狀二件、另案一審言詞辯論筆錄二件欲行為證，被告固就上開證物及並未親自給付原告上開金額等情事不為爭執，惟否認原告之主張，以：其簽立同意書時，尚有訴外人陳芝清為其保證人，而上開債務業已由陳芝清承擔，且原告亦已承認，此可由另案一審審理過程中，經陳芝清與本件原告均提出此項事由可知，而另案上訴後之二審程序，將陳芝清與本件原告間相關債權債務（含本件兩造系爭債務）會算抵銷後，本件原告尚須支付陳芝清一千二百六十萬四千九百七十元，是陳芝清無論係債務承擔抑或以系爭債務保證人之身分，系爭債務均因而抵銷而消滅，原告自不得請求等語為辯，亦提出另案一審判決一件、計算書三件、原告所提另案答辯狀二件、答辯意旨狀一件、另案筆錄四件、切結書一件、另案二審判決一件為證，是本件爭執之關鍵，應在於被告之抗辯是否足採，即系爭債務是否因抵銷而消滅，合先敘明。
四、按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」，「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」，民法第三百條、第三百零一條分別定有明文。經核原告所提出之同意書，固載明被告積欠原告債務，其中第三項、第五項即為本件系爭債務，而該同意書簽立時間為八十九年三月十四日，除被告於同意人欄親自簽名外，另陳芝清列為本件被告所欠債務之保證人（見本院卷第七頁）；又陳芝清於簽具上開同意書後， 嗣復 行書立切結書一紙，上載有「乙○○欠帳系（『係』字之誤）由三期二（漏載『標』字）請款時，先扣二百萬元正，再由三期二標、二期十六標兩標的押標金退回時扣抵，剩餘由臺電公司的工程款扣除。」，「總數由陳芝清會同乙○○認可。」等語，此亦有切結書一件附卷可稽。是系爭債務，陳芝清係為被告之保證人，顯無疑義。而在另案一審中係本件原告先於九十一年二月四日庭提答辯狀，其中於第二項執上開同意書為答辯（見另案一審卷第四十八頁），嗣後分別於九十二年一月三日答辯（七）狀第二項亦提出「．．．原告（指陳芝清）承諾為乙○○代償計新臺幣六百三十萬七千二百八十六元整；．
．．」（同前揭卷第三一０頁），於九十二年二月十一日遞送本院答辯狀第二項亦提出：「．．．（ｆ）原告（指陳芝清）承諾代償乙○○債務計六百三十萬七千二百八十六元整。．．．」，於九十二年六月十八日答辯意旨狀第伍項第五項亦提出：「承擔乙○○債務：新臺幣六百三十萬七千二百八十六元整。」等語甚明，是被告以上述本件原告於另案答辯狀所稱「代償」、「承諾代償」、「承擔」等字詞，為系爭債務已由陳芝清承擔，並為本件原告承認之抗辯，惟為原告所否認，經查上開抗辯，應係民法第三百條債務承擔之範疇，惟被告並未舉證證明陳芝清業與原告訂立承擔被告債務契約之情事，且核上開答辯狀中「代償」、「承諾代償」、「承擔」等字詞均甚為疏漏、不明確，復參酌陳芝清本為被告之保證人，其本有「代債務人負履行」之責任，無從單以上開過於簡單之文字即能判定有此債務承擔之契約存在，是被告所為陳芝清與原告間有債務承擔之抗辯等情，尚非足採。
五、次按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」，民法第七百三十九條、第七百四十九條分別定有明文。本件被告無法證明陳芝清與原告間有債務承擔契約之存在，已如前述，惟陳芝清既為被告系爭債務之保證人，依法即有代被告負履行債務之責任，是本件之關鍵，在陳芝清是否曾在另案一審中是否曾主張代被告負系爭債務之履行責任，又此項債務否因此而抵銷而定。經查，於另案一審審理過程中，係本件原告先於九十一年二月四日提出答辯狀將系爭債務提出執為抗辯，嗣後並再多次提出書狀提及此點，陳芝清於九十一年五月六日亦提出民事準備（二）狀，於第二項亦指出：「八十九年三月十四日原告（指陳芝清）與乙○○共同簽名交與被告之同意書，其上：『三、乙○○先生提供不動產房屋一戶，貸款一百萬元．．．還款給大佳營造工程有限公司。』，『五、其餘新臺幣一百零四萬七千二百八十六元，由臺電工程款中一次扣清，但日期不能超過八十九年六月十五日，如超出日期應計利息。』等語，均有於核算工程款時扣除之．
．．」等語（同揭卷第一八六頁），而陳芝清與本件原告尚於另案一審九十二年六月十一日言詞辯論中，經該案承審法官當庭進行爭點整理，而將系爭債務列為該二人不爭執部分，並將「雙方同意依據第二九二頁由被告（指本件原告）領取總工程款扣除已匯給原告（指陳芝清）、代墊之工程款、代開支票、代乙○○代償部分．．．就等於原告應領得工程款之計算方式。」等字句載明於該日筆錄（同前揭卷第三七六頁），是由陳芝清上開舉措，已可認定其有不行使民法第七百四十五條保證人先訴抗辯權，而就本件系爭債務代被告負履行責任之意；復查該案經上訴後，業經另案二審會算陳芝清與本件原告之債權債務關係，將二人之債權相互抵銷（含陳芝清代本件被告履行之系爭債務）後，本件原告尚需給付陳芝清一千二百六十萬四千九百七十元及相關法定遲延利息，此可由該另案二審判決理由欄第三段：「三、兩造不爭執之事實（第一至五項見原審卷三七四頁至三七五頁、三八八頁言詞辯論筆錄）：．．．（四）上訴人（即陳芝清）同意被上訴人（即本件原告）主張扣減之金額如原審卷第二九二頁所載包括．．．（４）上訴人承諾代訴外人乙○○償還之款項六百三十萬七千二百八十六元、．．．」，及理由欄第六項「六、綜上所述，被上訴人領取兩造合作工程計有三期二標之工程款四千九百七十二萬五千四百九十三元（含保固金）、二期十六標之工程款四千零五十四萬九千七百六十九元（含保固金但不括保證金）及上訴人於八十九年三月四日離開工地前向臺電領取臺電蘆洲段工程款一千四百三十八萬七千一百元，此為兩造所不爭，己如前述外，並應計入上開二期四標總工程款二千五百七十六萬七千九百五十一元及臺電蘆洲段工程百分之十保留款一百四十三萬八千七百一十元後，再扣減被上訴人於原審主張應扣減之部分，其中被上訴人代償永明水泥公司部分自應以其實際代償之金額一百十五萬九千五百元計算（此部分原判決（指另案一審判決）多扣六十二萬三千五百元），故應扣減部分，其中被上訴人代開支票（凱晨塑膠、徐宗德、借票、永明水泥、聯合水泥）之數額合計應為二百九十四萬零九百一十六元），經扣減後被上訴人尚應給付上訴人之工程款為一千二百六十萬四千九百七十元。．．．」等語可知，此有另案二審判決一件在卷足憑（見本院卷第一二三頁、第一二四頁反面至第一二五頁），是可認定系爭債務業經陳芝清以保證人之身分代被告履行責任，再經陳芝清與債權人即本件原告於另案訴訟中抵銷而消滅，是被告以此為抗辯，應為有理。
六、原告主張被告積欠系爭債務，既經系爭債務保證人陳芝清代負履行責任，並執於與本件原告另案訴訟中加以抵銷，從而，原告據以提起本訴，請求被告給付系爭債務，及相關之法定遲延利息等情，即無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官鍾啟煌右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國九十二年十二月三十一日~B法院書記官李威賜