裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第28號民事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：請求回復原狀等
臺灣臺南地方法院民事判決103年度簡上字第28號上訴人即被上訴人 蔡文澤 訴訟代理人 吳愛玲 被上訴人即上訴人 陳永瑞
陳石玉 上一人訴訟代理人 陳俊傑 上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於本院臺南簡易庭民國102年12月23日102年度南簡字第1137號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。且前開規定依同法第436條之1第3項之規定，於簡易第二審訴訟程序準用之。本件上訴人即被上訴人蔡文澤提起上訴時，第2、3項上訴聲明原係請求「⒉被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號上如附圖所示編號W4部分面積14.12平方公尺之水溝拆除，並將土地返還上訴人即被上訴人蔡文澤。⒊被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉應再給付上訴人即被上訴人蔡文澤新臺幣（下同）8,793元，及自民國102年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人2,190元。」；嗣於準備程序及審理期間當庭變更聲明為「⒉被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號上如原判決附表所示編號W1至W4之水溝拆除，並將土地返還上訴人。
⒊被上訴人應再給付上訴人7572元，及自102年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人1886元。」（見本院卷第131、150頁背面），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人即被上訴人蔡文澤起訴及上訴意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠坐落臺南市○○區○○段1143、1143之3、1148、1148之1地
號土地（下合稱系爭土地）係上訴人即被上訴人蔡文澤所有。被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉未得上訴人即被上訴人蔡文澤之同意，占用上訴人即被上訴人蔡文澤所有之系爭1143之3地號土地，興建如附圖編號H所示之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），並占用系爭土地興建編號W1至W4所示之水溝（下合稱系爭水溝），已侵害到上訴人即被上訴人蔡文澤的土地使用權。
㈡上訴人即被上訴人蔡文澤於100年10月25日請求土地測量後
，方得知系爭土地遭侵占，且「鄰地所有人知其越界而不提出異議者，應就此項事實負舉證責任」（最高法院45年台上字第931號判例）。再者，被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所建非房屋主體之牆垣、廚廁如有越界建築，要無民法第796條之適用，仍得請求折除（最高法院59年台上字第1799號、62年台上字第1112號判例）。今被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉侵占部分乃非房屋主體之牆垣、廚廁，上訴人即被上訴人蔡文澤為系爭土地之所有權人，本於所有權之行使，自得依民法第767條請求排除侵害。
㈢上訴人即被上訴人蔡文澤請求拆除編號H所示之鐵皮屋及編
號W1至W4所示之水溝之面積，爰依不當得利之法律關係，請求相當於租金之損害為申報地價百分之10，扣除原審准許之部分，被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉應再給付上訴人即被上訴人蔡文澤7,572元，及自102年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人即被上訴人蔡文澤1,886元。㈣本院103年2月18日之民事裁定已限被上訴人即上訴人陳永瑞
、陳石玉應於10日內提出上訴理由狀，其卻未依限提出，本院應駁回被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉提出之攻擊防禦方法。
㈤並聲明：
⒈原判決駁回上訴人於下開第二、三項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○
○○○○○○○○○○號上如原判決附表所示編號W1至W4之水溝拆除，並將土地返還上訴人。
⒊被上訴人應再給付上訴人7572元，及自102年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人1886元。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒌上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉之上訴駁回。
二、被上訴人即上訴人陳石玉、陳永瑞之答辯、主張及上訴意旨除與原判決記載相同，茲引用外，補稱：
㈠系爭水溝於72年間由前任城南里里長 吳坤林 爭取興建，經使
用至今已30年，為區域排水之公共設施，非被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所挖設，上訴人即被上訴人蔡文澤不得向被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉請求補償租金，並排除系爭水溝。
㈡民法第796條第1項前段「土地所有人建築房屋逾越疆界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物」，系爭1143之3地號土地曾於85年1月24日及100年10月28日重測地號分割，經地政機關之通知及複丈，上訴人即被上訴人蔡文澤即已知悉系爭鐵皮屋為被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所有至今已逾30年，系爭鐵皮屋倘有占用系爭1143之3地號土地，上訴人即被上訴人蔡文澤從未提出異議，至今方請求被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉拆除系爭鐵皮屋，依上揭法條，顯非適法。
㈢並聲明：
⒈上訴人即被上訴人蔡文澤之上訴駁回。
⒉原判決不利於被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉之部分廢棄。
⒊上項廢棄部分，上訴人即被上訴人蔡文澤在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒋第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人即被上訴人蔡文澤負擔。
⒌訴訟費用由上訴人即被上訴人蔡文澤負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地係上訴人即被上訴人蔡文澤所有。
⒉如附圖編號W1水溝，面積4.23平方公尺，坐落於系爭1148
地號土地；編號W2水溝，面積11.68平方公尺，坐落於系爭1148之1地號土地；編號W3水溝，面積13.31平方公尺，坐落於系爭1143地號土地；編號W4水溝，面積14.12平方公尺坐落於系爭1143之3地號土地；編號H鐵皮屋，面積
5.43平方公尺，坐落於系爭1143之3地號土地。⒊系爭水溝及系爭鐵皮屋均係在97年9月5日之前興建。
⒋系爭土地東邊有數十間2或3層樓高之房屋，供住家使用，
西邊多數為空地。系爭1143之3地號土地南邊臨約15米寬之城西街二段。如附圖編號W4水溝上有5塊鐵製之水溝蓋，其中4塊烙印「南市公物」。
⒌門牌號碼臺南市○○區○○街○段0000000號房屋及增建
之鐵皮屋（包括系爭鐵皮屋）係上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉2人共有。
⒍系爭1143地號土地96年1月申報地價為每平方公尺1,018.4
元、99年1月申報地價為每平方公尺986.9元、102年1月申報地價為每平方公尺1,034元；系爭1143之3地號土地96年1月申報地價為每平方公尺1,018.4元、99年1月申報地價為每平方公尺1,049.9元、102年1月申報地價為每平方公尺1,120元；系爭1148、1148之1地號土地96年1月、99年1月、102年1月申報地價均為每平方公尺960元。
㈡爭執事項
⒈系爭水溝是否上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉2人所興
建，為上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉2人所有？⒉上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉2人興建系爭鐵皮屋時
，上訴人即被上訴人蔡文澤是否知其越界而不即提出異議
？⒊上訴人即被上訴人蔡文澤依據民法第767條請求排除侵害
，返還土地，及依據不當得利之法律關係，請求上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉給付相當於租金之不當得有利是否有理？如是，可請求之數額若干？
四、得心證之理由㈠系爭水溝是否上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉2人所興建
，為上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉2人所有？上訴人即被上訴人蔡文澤依據民法第767條、第179條之規定，請求上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉排除此部分侵害，返還土地，及相當於租金之不當得利，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查，上訴人即被上訴人蔡文澤主張系爭水溝係被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所興建，而為被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉2人所有，然為被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所否認，依前開說明，自應由上訴人即被上訴人蔡文澤對上開有利於己之事實，負舉證之責。
⒉上訴人即被上訴人蔡文澤固以證人 許文耀 之證述及被上訴
人即上訴人陳永瑞於刑事侵占案件之陳述，以證明系爭水溝為被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所興建。惟查，證人許文耀於本院證稱，關於臺南市政府施作之水溝，其水溝蓋會標有「南市公物」，但系爭水溝屬屋後排水，非屬臺南市政府施作權責範圍，應非臺南市政府所施作，至於是否為區公所設置，則非屬其經辦範圍，其並不了解等語（見本院卷第132頁），是依證人許文耀前開證述，僅得證明系爭水溝非屬臺南市政府所施作，尚難據以此證明系爭水溝為上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉2人所興建。再者，被上訴人即上訴人陳永瑞於臺灣臺南地方法院檢察署101年度他字第595號侵占案件101年11月21日受訊時，依該偵查訊問筆錄之記載，並未見有上訴人即被上訴人蔡文澤所張被上訴人即上訴人陳永瑞自承「有向 蔡王花 借地蓋挖設水溝…云云」陳述之記載，此有前開偵查卷宗可佐。則依證人許文耀之證述及被上訴人陳永瑞之陳述，自難為有利於上訴人即被上訴人蔡文澤之認定。況依證人即曾任臺南市安南區城南里里長之 蔡炳輝 於臺灣臺南地方法院檢察署101年度他字第595號侵占案件警訊時證稱：伊係79年至87年擔任城南里里長，據伊所知該水溝於20幾年前就已設立，應該是當時里長向區公所申請建設的，且伊擔任里長期間，該水溝之整治均由伊向區公所申請施工等語（101年度他字第595號卷第55至56頁）。參酌系爭水溝施作客觀狀況，乃由北向南施作範圍如附圖編號W1至編號W4，而系爭水溝的水係往南排入臺南市○○區○○街2段馬路旁之排水溝，而本件被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉2人所有之門牌號碼臺南市○○區○○街0段000號、272號房屋係坐落在系爭1143之3地號土地旁，系爭水溝如為被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉為便利其上開房屋排水所興建，則被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉2人僅須興建如附圖編號W4水溝即可，何須大興工木併為建興如附圖編號W1至編號W3之水溝之必要。是認上訴人即被上訴人蔡文澤主張系爭水溝係被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉2人所興建、所有云云，與上開證人蔡炳輝證述情節，及系爭水溝客觀使用狀態不符，自難憑信，洵無可採。此外，上訴人即被上訴人蔡文澤既未能舉證明，系爭水溝如附圖編號W1至編號W4為上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉2人所興建及所有，則其依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉拆除系爭水溝，返還占用如附圖編號W1至編號W4之土地，及無權占用上開土地相當於租金之不當得利，即屬無據，應予駁回。
⒊至於，上訴人即被上訴人蔡文澤另上訴主張被上訴人即上
訴人陳永瑞、陳石玉所有系爭鐵皮屋如附圖編號H部分占用系爭土地，原審僅以系爭土地申報地價百分之5核算相當於租金之損害，尚嫌太低，應以申報地價百分之10核算方屬合理云云，惟為被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉否認。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按依民法第179條之不當得利規定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之損害金（最高法院97年度台上字第1274號裁判要旨參照）；又關於無權占用他人土地所生不當得利方面，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號裁判要旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。此項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。經查，系爭土地東側有數十間二或三層樓高之房屋供住家使用，西側則多屬空地，南側則臨15米寬之城西街二段之事實，業經原審到場履勘屬實，製有現場勘驗筆錄（見原審卷第36至40頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，足見系爭土地附近商業活動並不活絡，參以被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉利用系爭土地興建鐵皮屋現已老舊，占用位置為鐵皮屋屋後處，可供利用程度、經濟價值及所受利益程度有限，本院審酌上情，認上訴人即被上訴人蔡文澤請求被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉返還相當於占系爭土地如附圖編號H部分之不當利益，應按該土地申報地價總額年息5%計算為計算。
則依上述基準計算，上訴人即被上訴人蔡文澤請求被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉應給付自97年9月5日起至101年12月31日止，所受相當於租金之不當得利1,221元（計算式詳如附表一），自102年1月1日起每年之損害為304元（計算式詳如附表二），應屬適當。至逾上開範圍之請求，尚屬過高，難認有據。從而，上訴人即被上訴人蔡文澤空言主張被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉應按系爭本件土地申報地價年息10%給付相當於使用土地之不當利益，其中逾5%部分，仍屬無據。
㈡被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉2人興建系爭鐵皮屋時，
上訴人即被上訴人蔡文澤是否知其越界而不即提出異議？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。經查，系爭1143之3地號土地係上訴人即被上訴人蔡文澤所有，系爭鐵皮屋係被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉2人共有，系爭鐵皮屋占用系爭1143之3地號土地如附圖編號H部分，面積5.43平方公尺，為兩造所不爭執，揆諸前開說明，自應由被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉就系爭鐵皮屋係有權占用系爭1143之3地號土地之事實，負舉證責任。
⒉次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉雖抗辯：系爭鐵皮屋於67年間興建後即未再增建，其後於85年1月24日及100年10月28日重測地號分割，經地政機關之通知及複丈，上訴人即被上訴人蔡文澤也在場簽名同意，可見上訴人即被上訴人蔡文澤對被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所有鐵皮屋占用系爭土地並未提出異議，嗣後自不得請求渠等拆除系爭鐵皮屋云云，然為上訴人即被上訴人蔡文澤所否認。經查，系爭1143之3地號土地於100年10月28日分割自青砂段1143地號土地，該土地於88年5月27日地號重測前為臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地。又土城子段313之10地號土地原分割自土城子段313之3地號土地（臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地原為蔡文澤、 蔡仙在 、蔡龍圖、 蔡村塭 、 蔡順亮 、 蔡村池 、 蔡村利 、 蔡才福 所共有，經本院於84年9月13日以84年度重訴字第100號民事判決，將分割後土城子段313之7、313之9、313之10地號土地坐落所在位置分割歸蔡文澤所有確定），此有臺南市安南地政事務所103年9月18日函文暨檢附民事判決（見本院卷第76、79至84頁）在卷可參。可知依系爭鐵皮屋於67年間興建時，系爭土地並非上訴人即被上訴人蔡文澤單獨所有，而係由蔡文澤與訴外人蔡仙在等8人共有。再者，上訴人即被上訴人蔡文澤係因上開土地裁判分割後，為分割複丈、地籍圖重測等事由，而分別於88年、100年間受地政機關通知到場指界，由地政機關承辦人就系爭1143之3地號土地（即原土城子段313之10地號土地、青砂段1143地號土地）與相鄰地（原土城子段312、313之3、313之5、415之62、415之393地號土地）交界界址點埋設界標，此亦有前開臺南市安南地政事務所103年9月18日函文暨檢附地籍圖重測地籍調查表、土地複丈及標示變更登記申請書（見本院卷第76、85、92至94頁）在卷可稽。是以上訴人即被上訴人蔡文澤為辦理系爭土地分割複丈、地籍圖重測，而到場指界，其目的係為指界系爭土地與相鄰地交界界址之位置，而於前開地籍圖重測地籍調查表、土地複丈及標示變更登記申請書簽名。又依前開調查表及申請書內容形式上觀之，並無從推認上訴人即被上訴人蔡文澤於前開到場指界時，已知悉上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉所有鐵皮屋占用系爭土地之事實，更無從推認上訴人即被上訴人蔡文澤有同意被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉所有之鐵皮屋得以占用系爭土地使用，則被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉抗辯上訴人即被上訴人蔡文澤就其鐵皮屋占用系爭土地乙事業已同意，而未為異議云云，自無所憑，殊無可信。況縱認被上訴人即上訴人蔡文澤於前開84年後為分割及地籍圖重測所為指界，已知悉上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉鐵皮屋有越界占用系爭土地乙事屬實，但其情形與民法第796條第1項前段所規定鄰地所有人於興建時（即系爭鐵皮屋67年間興建）即已知悉越界情形，仍屬有異。上訴人即被上訴人陳永瑞、陳石玉自不得援引民法第796條之規定，而主張被上訴人即上訴人蔡文澤不得請求拆除如附圖編號H部分。
五、綜上所述，上訴人即被上訴人蔡文澤依所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉應將如附圖所示編號H部分面積5.43平方公尺之系爭鐵皮屋拆除，並將占用之土地返還原告；暨給付原告1,221元，及自102年1月1日起至返還上開土地之日止，按每年以304元計算之不當得利部分，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部份，為被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉敗訴之判決，就上開不應准許部份即上訴人即被上訴人蔡文澤請求被上訴人即上訴人陳永瑞、陳石玉應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號上如附圖所示編號W1至W4之水溝拆除並將土地返還；及再給付7572元，及自102年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人1886元部分，駁回上訴人即被上訴人蔡文澤此部分之請求，均無不合，兩造上訴意旨各就原判決不利部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年2月26日
民事第二庭審判長法官張桂美
法官黃瑪玲法官田幸艷以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國104年2月26日
書記官鄭瓊琳附表一：
一、97年9月5日至98年12月31日：1018.4（申報地價每平方公尺單價）×5.43平方公尺（面積×5%×（1＋118/365）年=366元（元以下四捨五入）
二、99年1月1日至101年12月31日：1049.9（申報地價每平方公尺單價）×5.43平方公尺（面積×5%×3年=855元（元以下四捨五入）附表二：
102年1月1日起：
1120（申報地價每平方公尺單價）×5.43平方公尺（面積×5%×1年=304元（元以下四捨五入）