裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第753號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第753號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾郁麒上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第479號中華民國101年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第4169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月
4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第361條、第
367條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。又所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367條之規定，以判決駁回之。
二、本案上訴人即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）不服原審無罪判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：證人 陳智欽 縱就被告提供之地點從「泡泡龍KTV」更為被告住處，或就細節部分略有出入；然在其餘讓與愷他命等情，仍大致相符下，如乏其他具體事證以佐證虛捏事實，尚難僅以此即當然認定證人所證為妄。復證人所述與事實相符，而難認其證詞，顯無可信性甚明。再被告於警詢中自承：確實曾經提供愷他命予證人使用等情，倘被告未為上開犯行，何以在警詢中為如此陳述？原審未審酌上情，即認被告無罪，認事用法，尚嫌未恰云云。
三、原判決為被告無罪之判決，係以：㈠證人陳智欽於100年間係海軍151艦隊二兵槍帆，於100年
8月7日在軍中經採尿送驗，檢驗呈去 甲基愷 他命陽性反應，經國防部南部地方軍事法院檢察署就此調查，陳智欽於10
0年10月3日偵訊時供稱：「100年7月13日13時許休假期間，與友人曾郁麒一起至鳳山泡泡龍KTV唱歌，期間曾員有將K煙拿出，因為好奇就抽幾口試試」等語（見偵卷第7頁反面），國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官因此發交憲兵司令部高雄憲兵隊（下稱憲兵隊）調查之事實，有國防部南部地方軍事法院檢察署100年10月24日國偵南檢字第1000004440號函暨發交調查指揮書、偵查筆錄、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年
8月15日檢體編號T0000000濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第6至8頁、第39至40頁），應堪認定。㈡證人陳智欽於100年12月27日憲兵隊詢問時證稱：「（你於
100年7月31日14時許與曾郁麒至高雄市鳳山區『泡泡龍』
KTV唱歌前，是否曾與曾郁麒聯繫？於何時聯繫？）有，是他先打電話約我去唱歌。大約是中午12時許聯繫的」、「（提示台端持用行動電話0000000000之雙向通聯記錄1紙，何通聯記錄為上稱與曾郁麒聯繫之通聯？）是100年7月31日11時51分39秒那通」、「（曾郁麒至今提供幾次第三級毒品愷他命給你？代價為何？）就只有100年7月31日至高雄市鳳山區『泡泡龍』KTV唱歌那1次。當天是他請我施用第三級毒品愷他命的，沒有代價」、「（曾郁麒為何於100年7月31日在高雄市鳳山區『泡泡龍』KTV唱歌時，無償提供第三級毒品愷他命給你施用？）因為當天有喝點酒，他為了炒熱氣氛，才拿第三級毒品愷他命給我的」等語（見偵卷第10頁反面至第11頁）；於101年2月20日檢察官訊問時雖仍證稱「被告有轉讓第三級毒品愷他命之行為」，惟係證稱：「（是否於100年7月31日13時許，與被告一同至鳳山市泡泡龍KTV唱歌？）是」、「（當時被告有無給你K煙抽？）被告當時將K煙拿出來放在桌上，我自己拿來抽的，被告當時有看到我拿K煙抽」、「（你有無先問過被告可否拿K煙來抽？）有，他說我可以抽」等語（見偵卷第36頁），足認證人陳智欽對於被告如何轉讓之證述，已有「拿」第三級毒品愷他命給證人陳智欽及證人陳智欽詢問被告後自行拿取之先後不一致之處。
㈢嗣證人陳智欽於原審法院101年6月1日審理中改為證稱：
「我一開始放假跟你在一起，我跟你先在你家，我就看你在玩K煙，我有問你說我可玩嗎，你說可以自己做，後來我就拿你放在桌上的K煙抽…」、「（你之前的筆錄是說我是在泡泡龍KTV請你的，現在為什麼說我是在我家請你的？）因為100年7月31日我放假，我就先○○○區○○路曾郁麒家，本來說要去泡泡龍KTV唱歌，後來曾郁麒的朋友約他去打麻將就沒有去KTV，去曾郁麒的朋友家打麻將我們兩個都有去，抽K煙是在去打麻將之前，施用的地點在曾郁麒家」、「（你在曾郁麒家裡抽K煙的時間大概幾點？）不太記得」、「（如果是用你剛講的騎車騎到中午打電話之後到他家來回想，大概是幾點？）應該是下午，幾點想不起來」、「（你剛講你去曾郁麒家看到他在玩K煙的具體情況為何？）我跟他在他房間，我看他把K盤拿出來磨K他命，再把磨好的
K他命加到煙裡面」、「（當天曾郁麒請你的K煙是他已經加好磨好的K他命在裡面，還是你自己磨自己加的？）都有」、「（所以你們當天不止抽一支？）是」等語（見原審易卷第16頁、第20至21頁），是證人陳智欽不論就被告轉讓愷他命之地點抑或轉讓之方式，與其前揭證述，均已明顯不同。且其於101年6月28日原審審理中竟再次改為證稱：「（如果沒有，曾郁麒為何要說是在泡泡龍KTV用的？）因為那時候本來真的要去泡泡龍KTV，他說他朋友約他去他朋友家打麻將，因為缺一腳，我就去曾郁麒家找他，是在曾郁麒家用愷他命的，之後我還有跟曾郁麒去他朋友家打麻將，但是我沒打。曾郁麒在打麻將時，我有出去買東西，我有打給他，另外曾郁麒打麻將打到一半，我們也有跑回去他家用愷他命」、「（曾郁麒提供愷他命給你使用是在你們去他朋友家打麻將之前還是之後？）之前、之後都有，我剛放假的時候去他家找他的時候有用，他去他朋友家打麻將打到一半還有回他家用，但是總共用幾次我忘記了」、「（如果像你剛講的，是到曾郁麒他朋友家打麻將後，你們又跑回去用，為何你要打電話給曾郁麒？）應該是他先上去他家，我在樓下等，所以我才打給他，之後我上去他的房間，在他的房間用愷他命，當天因為是曾郁麒的奶奶在，他奶奶認識我，所以我有進去他家，如果是曾郁麒的爸爸在，我就不能進去他家」、「（所以當天用的愷他命都是曾郁麒免費提供給你用的？是」、「（都是曾郁麒拿愷他命，你自己再做成愷煙？）是」、「（從曾郁麒他朋友家離開的時候大概是幾點？）忘記了，因為有一段時間了」等語（見原審易卷第45至46頁、第48至49頁），是被告當日轉讓愷他命予證人陳智欽之情節又由1次在被告住處變更成2次在被告住處。從而，被告究竟有無於100年7月31日13時許，在高雄市鳳山區「泡泡龍KT
V」，無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸1支供陳智欽吸食之行為，已顯有疑問。
㈣再者，被告持用之0000000000號行動電話門號自100年7月
31日11時19分25秒起迄同日18時53分53秒止，23通發話及受話之基地台位置均在高雄市○○區○○○路○○號，包括於同日12時50分25秒、13時46分33秒、13時47分39秒、14時23分30秒、14時44分16秒與他人之通話，於同日11時22分11秒、18時53分53秒發話至陳智欽持用之0000000000號行動電話門號通話47秒、34秒，於同日11時51分39秒、16時24分11秒、16時29分31秒受話自陳智欽持用之0000000000號行動電話門號通話13秒、31秒、17秒之事實，有0000000000號行動電話門號申請人資料及通聯紀錄在卷足憑（見偵卷第13頁正面及反面），足認被告於100年7月31日13時許不可能身處高雄市鳳山區「泡泡龍KTV」，堪認證人陳智欽於國防部南部地方軍事法院檢察署之供述及於憲兵隊詢問、檢察官訊問時之證述，均難採認。
㈤而證人陳智欽就其證述何以前後不一，即於101年6月1日
原審審理中僅證稱：「（若如此，為何你在警詢、偵訊都說，曾郁麒把K煙做好放在桌上，你就問曾郁麒說可不可以拿來抽，與你今日所述不同？）就是曾郁麒當時也有把做好的
K煙放在桌上，也有我自己磨自己加到煙裡面的」、「（你之前為何沒有講到也有你自己磨自己加到煙裡面的狀況？）因為警察跟檢察官沒有問我」、「（如果你們用K煙的地點確實在曾郁麒的家裡，為何你在100年12月27日憲兵隊問你時，你說在鳳山的泡泡龍KTV，是因為當天有喝酒，曾郁麒為了炒熱氣氛才拿K他命給你，若當天沒去KTV就沒有為了炒熱氣氛的問題？）那時過了太久，我記不清楚，做筆錄時我確實沒有想起來當天後來沒有去泡泡龍KTV」等語（見原審易卷第21至22頁）；於101年6月28日原審審理中仍僅證稱：「（你一開始說是在泡泡龍KTV，為什麼現在又說都沒有去，你當時在筆錄時還說在泡泡龍KTV因為好奇抽了一根愷煙？）因為那時在軍中被驗到，後來開會，開會時候有很多軍官，一時緊張，想不太起來，就說在泡泡龍KTV」等語（見原審易卷第48頁）。是以，證人陳智欽於距離案發時間較近之前揭國防部南部地方軍事法院檢察署訊問時及憲兵隊詢問、檢察官訊問時，均不能清楚回憶當日狀況，反而於距離案發時間將近1年後之原審審理中能清楚回想起當時情況，顯與常情有違，益證證人陳智欽之證述難以採認。
㈥被告於101年1月4日憲兵隊詢問時固曾自白：100年7月
31日在高雄市鳳山區泡泡龍KTV有請陳智欽愷他命，是陳智欽為了助興跟伊要的等語（見偵卷第18頁），復經原審法院當庭勘驗屬實，且勘驗結果聽不出被告所稱警察要其自白之情事，有原審101年6月28日審判筆錄存卷可參（見原審易卷第50至52頁），被告就此亦供稱：警察講這些話是先溝通好再做筆錄，錄音光碟聽不出來有溝通的事等語（見原審易卷第23頁），堪認被告於警詢之自白應具任意性。惟被告此節自白轉讓愷他命之地點係在高雄市鳳山區泡泡龍KTV，證人陳智欽於原審審理中已明確證稱轉讓之地點非在高雄市鳳山區泡泡龍KTV，業如上述，甚至被告於原審審理中供稱當時情況為：當天是去朋友家打玩麻將之後，晚上8、9點去泡泡龍KTV，陳智欽當天沒有收假，陳智欽說朋友在泡泡龍
KTV，上樓後，伊把1 包愷 他命放在桌上，有倒一些出來，磨到一半陳智欽介紹朋友跟伊認識，伊就跟陳智欽的朋友一起喝酒，陳智欽趁機把放在桌上的愷他命拿進去廁所做成愷煙，拿到伊旁邊抽，抽到一半，伊問陳智欽為何有愷煙，陳智欽說是拿伊桌上這包去廁所做的，伊表示沒有要給陳智欽，陳智欽說做1根又不會怎樣，伊想說已經做了就算了等情（見原審易卷第24至26頁），亦為證人陳智欽所當庭否認，並另證稱：伊那天只放一天，早上放假，晚上9點之前要收假，伊當天下午5、6點就騎車離開回部隊，當天下午6點53分跟被告的通話應該是跟被告聊天等語（見原審易卷第45頁、第47頁、第49頁），足認被告於警詢之自白與證人陳智欽之證述並不相符。至證人陳智欽之濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年8月15日檢體編號T0000000濫用藥物尿液檢驗報告，僅能證明證人陳智欽確有施用第三級毒品愷他命，屬證人陳智欽證言可信性之佐證，然在證人陳智欽之證述有前揭前後不一等瑕疵之情況下，並無法以此作為被告警詢自白之補強證據，而認定被告有檢察官所指於100年7月31日13時許，在高雄市鳳山區「泡泡龍KTV」，無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸
1支供陳智欽吸食之犯行。㈦綜上所述，被告告雖曾自白轉讓第三級毒品愷他命予證人陳
智欽，惟嗣後於原審法院審理中堅詞否認犯行，而其先前之自白，因證人陳智欽歷次證述有前揭前後不一及與客觀證據（即被告使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄顯示之基地台位置）不相符之處，在無其他積極證據補強，使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查卷內並無其他積極證據足資認定被告有此犯行，揆諸前開說明，本件被告被訴轉讓第三級毒品愷他命之犯行，自屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
四、經核原審為被告無罪之判決，認事用法，並無違誤之處；檢察官上訴意旨，僅就原審已審酌論述之事項，即證人陳智欽之證述及被告之自白等證據資料之證明力，再為爭辯，並非依據卷內訴訟資料或提出新事實新證據，具體指摘原判決認定事實、適用法律有何違法或不當；甚至未具體指摘原判決就證據之取捨有何違背論理法則或經驗法則之情事，則其上訴即與未敘述具體理由無異。核之上揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式。爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國101年10月4日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年10月4日
書記官唐奇燕