臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第118號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院101年上訴字第118號刑事判決

裁判日期：民國101年10月04日

裁判案由：期貨交易法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第118號上訴人即被告 鄭立旺 選任辯護人 張清雄 律師
吳晉賢 律師 廖傑驊 律師上列上訴人因期貨交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第589號中華民國100年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18482號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭立旺犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月；附表一所示偽造之署押及印文，均沒收。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月；附表二所示偽造之署押及印文，均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月；附表一、二所示偽造之署押及印文，均沒收。
事實
一、鄭立旺明知其個人並未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，於民國96年7、8月間，在高雄市○○區○○○○街附近某咖啡廳，向 郭淑華 、 許永義 表示其任職於康和證券公司，負責客戶之資產管理及期貨操盤，可代為操作期貨，以投資台股期貨一單位新臺幣(下同)25萬元為例，一個月至少可獲利2萬元 云云 ，郭淑華、許永義認為獲利頗豐因而決定投資期貨並委請鄭立旺代為操作。自96年8月間起至98年6月間止，郭淑華乃邀集其親友 黃輝明 等共22人集資1,400萬元，許永義則邀集其親友 許初明 、 許麗琴 、 林秀雲 、 周學義 、 許永煌 、 林晏成 等共10人集資740萬元，陸續以現金交付或匯款至鄭立旺開立之國泰世華銀行鳳山分行第000000000000號帳戶、國泰世華銀行左營分行第000000000000號帳戶內（總計投資約新台幣2,140萬元），交由鄭立旺代為操作期貨交易，鄭立旺因而非法經營期貨經理業務。
二、鄭立旺於98年8月間，以其網路銀行帳戶密碼遭盜用，帳戶內金額全被其同事領走為由，向郭淑華、許永義表示已無法繼續支付利潤，郭淑華、許永義察覺有異，遂要求鄭立旺返還投資款項。鄭立旺為拖延還款時間及證明其仍具有還款能力，竟另行基於行使偽造私文書之犯意，於98年10月中旬某日，在高雄市○○區○○路彩色巴黎飲料店，向郭淑華、許永義表示，其於96年12月10日曾以其妻 洪麗芬 之名義，透過富邦商業銀行高雄分行購買澳幣75萬元之澳洲公債，已委託律師辦理贖回手續云云，並交付偽造之洪麗芬委託「Stephe
nJ.First」律師代為辦理贖回之委託書影本及富邦商業銀行高雄分行於96年12月10日簽認之確認書影本各1份(其上有如附表一所示偽造之署押及印文)予郭淑華、許永義收執而行使之，足以生損害於StephenJ.First、 陳南成 、台北富邦商業銀行高雄分行及主管機關對於金融管理之正確性。
三、嗣郭淑華覺得可疑，乃透過友人查證，發現上開文件並非澳洲官方正式文件。郭淑華、許永義遂於98年10月下旬，向鄭立旺質疑上開文件之真偽，鄭立旺立即改口稱，因其妻洪麗芬不願意簽字無法辦理贖回澳洲公債，但其在馬來西來太子城有房地產，已有買主，出售後即可還款云云，郭淑華、許永義即表示可共赴馬來西亞了解，3人乃相約於98年11月16日出國。出國前夕即98年11月15日，鄭立旺向郭淑華、許永義表示，其名下所有康和比聯創業投資股份有限公司(以下簡稱康和比聯公司)股票72,738,461股，將於98年11月17日簽約轉讓予康和證券公司獨立董事 陳明泰 ，金額為945,599,
993元，所以馬來西亞不用去了云云，郭淑華、許永義遂取消馬來西亞之行。鄭立旺另基於行使偽造私文書之犯意，於98年11月17日，在上開彩色巴黎飲料店，將偽造之鄭立旺轉讓股權予陳明泰之股權讓渡書影本1份(其上有如附表二所示偽造之署押及印文)交予郭淑華、許永義收執而行使之，足以生損害於陳明泰、 周鋒榮 、康和比聯公司及主管機關對於金融管理之正確性。迄至98年11月21日，鄭立旺仍無法還款，並向郭淑華、許永義坦承其之前所提供之上開文件均係偽造，郭淑華、許永義等人始知受騙，並報警處理而查獲上情。
四、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告鄭立旺矢口否認有何非法經營期貨經理事業及行使偽造私文書犯行，辯稱：我純粹是幫忙郭淑華、許永義等人操作期貨交易，沒有從中獲得任何利益，不算是經營期貨經理事業；我於10年前委託「 林儀君 」購買澳洲公債，系爭委託書及確認書是「林儀君」交給我的，我不知道是偽造的文件；「林儀君」以我的名義參與康和比聯公司，「林儀君」說我的股份有9億多元，我為了要還錢給郭淑華、許永義，把9億多元的康和比聯公司股權讓給陳明泰，股權讓渡書是「林儀君」交給我的，我不知道是偽造的文件云云。經查：㈠被告未經主管機關許可並發給許可證照，自96年8月間起至
98年6月間止，受郭淑華、許永義、黃輝明、周學義等人委託，代為操作期貨交易，金額達2,140萬元之事實，業據被告供認不諱，並經證人郭淑華、許永義、黃輝明、周學義分別於調查、偵查及原審證述綦詳(見調查卷第31-32、55-5
6、63-64、77-78、80-81、84-85頁，偵查卷第8-15、41-45、84-85頁，原審卷第62-69頁)，復有被告所有國泰世華商業銀行000000000000號帳戶之交易明細表及對帳單各1份、被告記錄之帳單影本12張、郭淑華匯款予被告之匯款申請書及回條19張、黃輝明匯款予被告之匯款回條聯4張等附卷可稽（見調查卷第94-109、4-15、43-54、82-83頁），堪信為真正。被告雖辯稱：我沒有從中獲利云云，惟被告受郭淑華、許永義等人委託代為操作期貨交易之時間長達約2年，金額高達2,140萬元，被告所投注之時間、精神、腦力、壓力等人力成本甚高。而被告除與許永義為同學關係外，郭淑華係經由許永義介紹而認識被告，其餘投資人黃輝明、周學義等人則係分別經由郭淑華或許永義而認識被告並參與投資等情，已經證人郭淑華、許永義、黃輝明、周學義於調查及偵查中陳述明確，足證被告與郭淑華、許永義、黃輝明、周學義等人並非至親關係，衡諸常情，被告應無可能無償代郭淑華、許永義、黃輝明、周學義等人長期操作巨額之期貨交易。被告所辯無從中獲利云云，顯然悖乎常情，不足採信。
㈡被告自98年8月間，無法支付利潤予郭淑華、許永義等人，
經郭淑華、許永義等人要求返還投資款，被告遂於98年10月中旬某日，交付其妻洪麗芬委託「StephenJ.First」律師代為辦理贖回澳洲公債之委託書影本及富邦商業銀行高雄分行於96年12月10日簽認之確認書影本各1份予郭淑華、許永義收執，再於98年11月17日，將載明其名下所有康和比聯公司股票72,738,461股以945,599,993元轉讓予陳明泰之股權讓渡書影本1份交予郭淑華、許永義收執，上開文件均係偽造等情，為被告所不爭執，並據證人郭淑華、許永義於調查、偵查及證人郭淑華於原審證述詳實，並有上開委託書、確認書、股權讓渡書各1份在卷足參(見調查卷第20頁反面、第22-23頁)。上開澳洲公債證明文件即確認書末頁蓋有富邦商業銀行高雄分行⑸96.12.10之印文，並有經理「陳南成」之簽名；惟據台北富邦商業銀行股份有限公司高雄分行於98年12月16日以北富銀高字第98259號函覆法務部調查局屏東縣調查站稱：「富邦商業銀行股份有限公司於94年1月1日與台北商業銀行合併，並更名為台北富邦商業銀行股份有限公司。該函所附文件(指確認書)第三頁中所蓋"富邦商業銀行高雄分行⑸96.12.10"之章戳，並非真實。另簽發該文件之有權簽章人員(指經理陳南成)，經查亦非本行高雄分行被授權人員。」，有該回函存卷足佐(見調查卷第90頁)。又上開康和比聯公司股權讓渡書中之「乙方：陳明泰」，其身分證字號原載為「Z000000000」、見證人「周鋒榮」之身分證字號原載為「Z000000000」，經查詢後並無該身分證字號，而讓渡書上刪改後之身分證字號「Z000000000」及「Z000000000」號則分別係「 陳令軒 」及「 吳東祐 」，此有個人戶籍資料在卷可憑(見原審卷第77頁及反面)。綜合上開事證，足見上開文件均非真正而屬偽造，已臻明確。
㈢被告否認知悉上開文件係偽造，並以前揭情詞置辯。然查，
被告交付上開文件予郭淑華、許永義後，迄至98年11月21日仍無法還款，乃向郭淑華、許永義坦承上開文件均係偽造等情，業經證人郭淑華、許永義於調查中陳述甚明(見調查卷第32、78頁)。參以被告於本院自陳其委託「林儀君」購買之澳洲公債高達新臺幣5千多萬元云云(見本院卷第75頁反面)，卻未提出其與「林儀君」之間有任何資金往來之證明。再者，被告未出資分文竟能取得價值高達945,599,993元之康和比聯公司股票72,738,461股，更屬可疑。又被告始終未能提供「林儀君」之年籍、住居所等資料以供查證，所辯殊難採信。
㈣被告另供稱：「林儀君」是利頡理財顧問有限公司(以下簡
稱利頡公司)之股東云云(見本院卷第31頁)，並提出其國泰世華商業銀行鳳山分行之存款帳戶，以證明利頡公司曾於94年5月間至同年9月間，匯款10萬元至78萬元7筆金額不等之款項至其帳戶等情(見本院卷第79-82頁)。經本院函查結果：利頡公司係由 傅國賓 1人於94年1月26日登記設立，並於94年12月19日解散登記，並無其他股東乙情，有經濟部中部辦公室101年2月23日經中三字第10134716960號書函附利頡公司股東同意書、設立登記各2份在卷可佐(見本院卷第40-45頁)。另證人即利頡公司負責人傅國賓於本院證述：我不認識「林儀君」，利頡公司是 周誌強 找我當人頭，作該公司之名義負責人，實際經營業務我不清楚等語(見本院卷第101頁)。證人周誌強於本院則證稱：我不認識「林儀君」，利頡公司是我台北朋友 連慶華 下來台南開的公司，我介紹傅國賓進入利頡公司，我不知道他擔任什麼職務，我沒有在利頡公司擔任任何職務等語(見本院卷第121頁)。再經本院傳訊連慶華，其具狀向本院陳報：周誌強曾邀請我去利頡公司上一堂課，我不認識「林儀君」及傅國賓等情
(見本院卷第150、162頁)。而被告所提供「林儀君」之聯絡電話0000000000號行動電話(見本院卷第60頁)，於94年利頡公司營業期間之申辦人為 陳麗華 ，其聯絡電話為000000000號，經本院書記官撥打該電話結果，接電話者稱沒有「林儀君」此人等語，有本院公務電話查詢紀錄表可佐(見本院卷第66、92頁)。綜上所陳，本院調查所得證據並不足以證明「林儀君」與利頡公司有任何關連。辯護人請求再傳訊周誌強以查明利頡公司之經營狀況，本院認為利頡公司之經營狀況如何與認定被告犯行無涉，無再予傳訊之必要。又前述利頡公司曾匯款予被告之事實，亦不能證明與「林儀君」或本案有任何關係，不能執為有利於被告之依據。被告所辯：上開文件是「林儀君」所交付，我不知道是偽造的云云，顯然無可採信。被告於交付上開文件予郭淑華、許永義時，明知該文件係屬偽造，應可認定。
㈤綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按經營期貨信託事業、期貨經理業務、期貨顧間業務或其他期貨服務事業，須主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。而其中所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務即為經營期貨經理事業，此期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。被告招攬郭淑華、許永義等人從事期貨交易，並接受委託代為下單操作，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為，是其所為應屬經營期貨經理之行為甚明。核被告此部分之犯行，係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪；又被告行使如附表一、二所示偽造之委託書、確認書、股權讓渡書等私文書部分之犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告係先於98年10月中旬某日交付附表一所示偽造之私文書予郭淑華、許永義，再於98年11月17日交付附表二所示偽造之私文書予郭淑華、許永義，被告係犯行使偽造私文書2罪。被告所犯非法經營期貨經理事業罪及行使偽造私文書罪2罪，3罪間犯意各別，應予分論併罰。
四、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就事實欄所載犯行，均未認定並詳載其犯罪地，致犯罪事實不明確，尚有未恰。㈡原判決就事實二、三所示行使偽造私文書犯行，漏未認定足以生損害於公眾及他人，致犯罪構成要件之事實欠缺，亦有不當。㈢被告係先於98年10月中旬某日交付附表一所示偽造之私文書予郭淑華、許永義，再於98年11月17日交付附表二所示偽造之私文書予郭淑華、許永義，被告係犯行使偽造私文書2罪，業如前述，原判決竟認定被告係於98年10月中旬一次交付上開3份文件予郭淑華、許永義，並僅論以1罪，自非適法。㈣附表一確認書上偽造之富邦商業銀行高雄分行⑸96年12月10日印文1枚、附表二股權讓渡書上偽造之見證人「周鋒榮」署押1枚，原判決未諭知沒收，亦有疏漏。被告上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告不思正當經營事業，而違反主管機關對於期貨經理事業之管制，招攬投資人參加期貨之交易，其招攬之人數不少，金額高達2,140萬元以上，顯已嚴重破壞金融交易秩序，且係居於主導地位，又以偽造之文件資料誤導投資人拖延還款時間，破壞一般文書之信用性，犯後否認犯行，態度欠佳，未與被害人郭淑華、許永義和解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑並定其應執行刑，以資警惕。附表
一、二所示偽造之署押及印文，應依刑法第219條規定，分別在被告所犯行使偽造私文書罪名下，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第216條、第210條、第51條第5款、第219條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月4日
書記官王秋淑附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
㈠委託書上偽造之律師「StephenJ.First」署押壹枚。
㈡確認書上偽造之經理「陳南成」署押壹枚、富邦商業銀行高雄分行⑸96年12月10日印文壹枚。
附表二：
股權讓渡書上偽造之乙方「陳明泰」署押及印文各壹枚、偽造之見證人「周鋒榮」署押壹枚。