裁判字號：臺灣新竹地方法院101年竹簡字第879號刑事判決
裁判日期：民國101年11月05日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決101年度竹簡字第879號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告徐煥琳被告羅琇参上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
101年度偵字第7362號），本院判決如下：
主文徐煥琳共同供應禁藥，共貳罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑伍月。緩刑貳年，應於本案判決確定後壹年內向國庫支付新臺幣拾伍萬元。扣案之藥品玖包（原 曾鳳春 提供之藥包捌包，驗餘参包；原 羅翊僑 提供之藥包捌包，驗餘陸包）均沒收。
羅琇参共同供應禁藥，共貳罪，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑叁月。緩刑貳年，應於本案判決確定後壹年內向國庫支付新臺幣拾萬元。扣案之藥品玖包（原曾鳳春提供之藥包捌包，驗餘叁包；原羅翊僑提供之藥包捌包，驗餘陸包）均沒收。
事實及理由
一、徐煥琳為址設新竹縣○○鎮○○路○○○號「宏安中醫醫院」之負責人兼中醫師，而其媳婦羅琇参（聲請簡易判決處刑書均誤載為羅琇參，惟無礙於當事人之同一性，故均予更正）則為宏安中醫醫院之藥師，均明知使用限「醫師指示使用」之西藥制劑或西藥成藥均非屬中醫師之業務範圍，亦均明知Diazepam（ 安定 ，二氮平）為第四級管制藥品及毒品危害防制條例第2條第2款第4款所定之第四級毒品，除醫師基於正當醫療目的外，不得使用，竟基於調劑、供應禁藥之犯意聯絡，先於民國100年8月1日曾鳳春前往宏安中醫醫院看診時，由徐煥琳指示羅琇参，將不知情之徐煥琳配偶 徐彭月英 所服用之含有Diazepam成分之藥品磨碎後摻入中藥粉，調劑成含Diazepam成分之藥包各8包，供應予曾鳳春使用。又另行基於調劑、供應禁藥之犯意聯絡，於101年2月4日羅翊僑前往宏安中醫醫院看診時，由徐煥琳指示羅琇参，再將不知情之徐彭月英所服用之含有Diazepam成分之藥品磨碎後摻入中藥粉，調劑成含Diazepam成分之藥包各8包，供應予羅翊僑（聲請簡易判決處刑書誤載為羅琇參）服用。嗣經曾鳳春、羅翊僑（聲請簡易判決處刑書誤載為羅琇參）分別察覺有異，故各將其所取之以上開Diazepam禁藥所調劑之中藥藥包送交新竹縣政府衛生局檢驗，均檢驗出含有上開Diazepam禁藥成分後，新竹縣政府衛生局即以100年11月
2日新縣衛藥字第1000014595號函向法務部調查局新竹縣調查站告發，始循線查悉上情，並扣得上開含禁藥Diazepam成分之藥包9包（不知名中藥粉，原曾鳳春提供之藥包8包，驗餘3包；原羅翊僑提供之藥包8包，驗餘6包）及不含前開Diazepam禁藥成分之中藥粉8罐。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
三、認定犯罪事實之證據：
（一）徐煥琳及羅琇参於警詢中及偵查中之供述。
（二）曾鳳春、羅翊僑及徐彭月英於警詢中之證述。
（三）曾鳳春及羅翊僑之宏安中醫醫院門診健保處方收費明細及收據、藥袋、申請書及切結書各2份（偵查卷第32頁至第33頁、第34頁反面至第35頁）。
（四）行政院衛生署食品藥物管理局100年9月27日FDA研字第1000053488號函暨檢驗報告書、101年3月14日FDA研字第1010011937號函、新竹縣政府衛生局100年11月2日新縣衛藥字第1000014595號函、101年2月21日新縣衛藥字第1010001978號函影本各1份（偵查卷第28頁至第31頁反面、第34頁、第36頁）。
（五）法務部調查局新竹縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及扣押物品清單2份（偵查卷第37頁至第43頁、第174頁至第175頁）。
（六）徐彭月英相關病歷影本1份（偵查卷第44頁至第169頁反面）。
（七）扣案藥包照片4張（偵查卷第36頁反面）。
四、按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第一項第1款定有明文。又按醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第41條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫師以「限醫師指示使用」之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。行政院衛生署71年3月18日衛署醫字第370167號函釋：「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依醫師法第25條規定論處。
四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。」要在闡釋中醫師之業務範圍，符合醫師法及醫療法之立法意旨，與憲法保障工作權之規定，尚無牴觸，司法院釋字第404號解釋要旨可資參照。另按藥事法第83條第
1項所稱明知為偽藥而調劑罪，當係指明知為偽藥，而以之為上開「調劑」行為之素材。此與同法第82條第1項之製造偽藥罪，係以偽藥為產製之標的，二者並不相同，最高法院99年度台上字第4526號判決要旨亦可供資參照。末按藥事法第83條第1項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與所有權之意思，然觀諸同法第19條第1項、第35條、第50條、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局、藥師或醫師之業務行為，足認同法第83條第1項所謂「供應」，係指藥局、藥師或醫師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之一切非營利性之讓與行為不同，最高法院82年度台上字第6274號判決可資參照。基此，藥事法既將「供應」、「調劑」特別同列為藥局、藥師或醫師之業務行為，藥事法第83條第1項所謂「販賣」，自亦應同等限縮解釋為藥局或醫師之業務行為以外之營利性行為，方具有一致性。
五、查Diazepam（安定）為Benzodiazepine類之安眠藥，為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，並經行政院依「管制藥品管理條例」第3條第2項之規定，以88年12月8日台88衛字第44501號函將安定（Diazepam）公告為第四級管制藥品，故如非除醫師基於正當醫療目的而使用，即屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，查被告徐煥琳為中醫師，調劑及供應上開藥物非其業務範疇，自非基於正當醫療目的而使用，被告羅琇参為任職於中醫醫院之藥師，未經醫師基於合於正當醫療目的開立處方箋，以上開禁藥為素材，調劑為中藥藥包，並供應病患含有上開禁藥之中藥藥包，亦非適法，故核被告2人之所為，均係犯藥事法第83條第
1項之明知為禁藥而供應罪。聲請人認被告2人均涉犯同法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之供應偽藥罪，容有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。至其等以上開禁藥為素材調劑後，供應病患，其等調劑禁藥之低度行為，應均為供應禁藥之高度行為所吸收，爰均不另論明知為禁藥而調劑罪。被告2人間就上開調劑、供應禁藥犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人前後兩次供應禁藥之行為，犯意各別，行為時空互殊，均應予分論併罰。
五、爰審酌被告2人前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等均明知Diazepam為第四級管制藥品及第四級毒品，如未經醫師基於正當醫療目的開立處方箋而使用，對國人身體健康危害至鉅，仍恣意供應，欠缺守法觀念，藐視公共規範，均應予非難，惟念其等犯後始終坦承犯行，且與被害人即其等供應上開禁藥之病患2人達成和解，犯後態度尚佳，兼衡其等之品行、智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑。又被告2人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，詳如前述，且被告2人業與被害人達成和解，並經被害人宥恕，有本院刑事報到單、刑事紀錄科公務電話紀錄各1份及聲請撤回告訴狀2份在卷可佐（本院卷第16頁至第19頁），堪信被告2人已知其錯誤，且其等經此偵審程序後，均當知所警惕，本院認尚無逕對被告2人施以短期自由刑之必要，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑
2年。另考量被告2人之犯罪情狀，及司法機關為此耗費資源進行偵查、訴追，且為促使其等日後得以知曉尊重法治之觀念，本院均認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告2人一定負擔之必要，併諭知被告各應向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新，並觀後效（若被告2人不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，各依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其等之緩刑宣告，併此敘明）。
六、按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號判決意旨參照）。查扣案之藥品9包（不知名中藥粉，原曾鳳春提供之藥包8包，驗餘3包；原羅翊僑提供之藥包8包，驗餘6包），均含有上開Diazepam成分，均屬禁藥，已如前述，又該禁藥尚未經行政機關沒收銷燬，而仍在臺灣新竹地方法院檢察署贓物庫保管中，此有扣押物品清單1紙在卷可稽（偵查卷第174頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。另法務部調查局新竹縣調查站於101年5月3日至宏安中醫醫院搜索、扣押之中藥粉8罐，並未檢驗出西藥成分，有法務調查局新竹縣調查站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及法務部調查局101年5月30日條科壹字第10123207020號鑑定書影本各1份在卷可查（偵查卷第37頁至第43頁、第174頁及本院卷第8頁），此亦與本案犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第
454條第2項、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第
74條第1項第1款、第2項第4款。
八、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國101年11月5日
新竹簡易庭法官許珮育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月5日
書記官李念純附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。