裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3672號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3672號上訴人即被告 許靖 莙選任辯護人 羅秉成 律師上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第288號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3926號、第7195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許靖莙 犯業務上過失致人於死罪，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、許靖莙係護校護理系畢業，但無實際照護嬰兒經驗，其於民國98年3月17日經新竹縣竹北市○○○街○○號2樓之新竹縣私立凱摩國際托嬰中心暨附設托兒所（下稱凱摩托嬰中心）園長 謝淑玲 （另案審理中）面試後，受僱為凱摩托嬰中心之保姆，並自翌日（18日）起開始上班，從事托嬰業務。謝淑玲因「天使班」（照顧對象為50天至4個月以下之嬰兒）之保姆人力不足，於許靖莙第1天（98年3月18日）上午正式上班時，未對許靖莙施以職前訓練，即將原由 陳美君 （另案審理中）照護之出生未滿3月之嬰兒鄭○○（00年00月00日出生）分由許靖莙照顧，並指示陳美君從旁指導、協助許靖莙。同日15時54分許靖莙因不知鄭○○使用之餐搖床不適用於趴睡（因周圍有護墊突出物於頭胸部位置，使嬰兒不易將手臂置於頭胸部輔助、調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性），而改讓鄭○○趴睡時，本應注意嬰兒趴睡時，應將嬰兒臉側向一邊，並將手臂置於頭胸部，隨時注意嬰兒呼吸是否通暢，以避免嬰兒呼吸困難，發生窒息之危險，當時亦無不能注意之情事，竟疏未注意，將鄭○○臉部朝下，復將鄭○○雙手向下朝腳部方向拉直，致鄭○○無法施展手臂以調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性，造成鄭○○呼吸困難，雖鄭○○持續奮力掙扎，惟均無人察覺予以照顧、協助，又適逢凱摩托嬰中心定期每月辦理醫師到院為嬰幼兒進行身體健康檢查，「天使班」之保姆陳美君、 林怡均 、許靖莙乃自同日16時9分起陸續抱「天使班」之嬰兒往返「天使班」教室、大廳進行健康檢查，而無人發現鄭○○有異予以救護，終致鄭○○無力掙扎引發姿勢性窒息，迨至同日16時25分時許支援之保母 黃春蘭 欲將鄭○○抱往大廳時，始發現鄭○○已無呼吸，遂趕緊通報園長謝淑玲，並請為嬰幼兒進行健康檢查之醫師進行急救，再緊急將鄭○○送往東元綜合醫院，惟同日16時41分鄭○○抵達醫院時已呈無呼吸、無心跳狀態，經醫師急救後，鄭○○開始有緩慢、規律之心跳，但因仍無法自行呼吸，且有瞳孔放大跡象，同日再緊急轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚紀念醫院林口分院）治療，延至98年5月23日14時25分鄭○○仍因缺氧缺血性腦病變、肺炎、腦膜炎致中樞神經休克及呼吸性休克死亡。
二、案經鄭△△、蔡○○告訴及新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前對被告以外之人於審判外之陳述亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告許靖莙坦承上揭犯罪事實不諱（見原審訴
字卷㈡第227頁背面、本院卷第124頁），核與告訴人鄭△△於警詢時、原審指訴（見98年度偵字第3926卷第29至30頁、99年度訴字第288號訴卷㈡第27頁）；告訴人蔡○○於偵查中、原審指訴（見98年度偵字第3926號卷第125頁、99年度審訴字第393號卷第27頁）；證人黃春蘭於警詢時、偵查中證述（見98年度偵字第3926號卷第25頁、第77頁）；證人謝淑玲於警詢時、偵查中、原審審理時證述（見98年度偵字第3926號卷第9至10頁、第74至75頁、99年度偵續字第65號卷第6至7頁、99年度訴字第288號卷㈡第178至185頁）；證人陳美君於警詢時、偵查中、原審審理時證述（見98年度偵字第3926號卷第11至16頁、第75至76頁、99年度偵續字第65號卷第7頁背面至9頁、99年度訴字第288號卷㈡第178至181頁、第184至185頁、第200至209頁）；證人林怡均於偵查中、原審審理時證述（見98年度偵字第3926號卷第106至109頁、99年度訴字第288號卷㈡第188至189頁、第192至195頁）；證人 周曉君 於偵查中、原審審理時證述（見98年度偵字第3926號卷第114至116頁、見99年度訴字第288號卷㈡第189頁背面至190頁）之情節大致相符，並有被害人鄭○○相驗照片數張、監視器翻拍照片數張、98年3月28日東元綜合醫院乙種診斷證明書、98年5月23日長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院死亡證明書、臺灣新竹地方法院檢察署98年9月7日相驗屍體證明書、法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第1000002783號函各1份各附卷可按（見98年度偵字第3926號卷第42至46頁、98年度相字第831號卷第29至32頁、99年度審訴字第393號卷第35至46頁、99年度訴字第288號卷㈠第62至137頁、第143至154頁、98年度偵字第3926號卷第32頁、98年度相字第831號卷第12頁、98年度相字第311號卷第49至54頁、第64頁、99年度訴字第288號卷㈡第110至111頁），且有當日錄影監視器光碟1片附卷可佐。又㈠凱摩托嬰中心工作守則第16條規定：教室不可放空，保姆若要離開教室務必請同事協助看護幼童；第25條規定：新生兒勿趴睡；第27條規定：新生兒做俯趴練習時，老師”一定”要在幼兒身邊陪伴；第28條規定：新生兒睡覺時，身旁勿堆放任何會導致幼兒窒息之物品；第29條規定：新生兒教室內之老師，需時時刻刻注意幼兒呼吸是否通暢（每5分鐘巡1次）；有工作守則在卷可考（見98年度偵字第3926號卷第35頁背面）。㈡原審勘驗凱摩托嬰中心監視錄影光碟結果：⒈15：54：07至15：
54：57：被告將被害人鄭○○抱起，被害人鄭○○臉朝向被告，被告隨即左手抱著被害人鄭○○，右手拿著長方形軟墊，起身走回被害人鄭○○所睡之嬰兒床，被告將軟墊塞入嬰兒床內，並將被害人鄭○○之臉部向下（31秒處）放入嬰兒床內，隨即扣上束帶，被害人鄭○○頭部略略往上抬，然後又垂下，被告將被單替被害人鄭○○蓋上，之後被害人鄭○○的臉部略有轉向鏡頭前（50秒處），然後被告將被害人鄭○○上半身抬起…被告的雙手將被害人鄭○○的雙手往頭部方向拉，被害人鄭○○上半身稍有扭動，被告隨後又將被害人鄭○○的雙手往身體兩側（即腳部）方向拉直放平（55秒-56秒），被害人鄭○○臉朝下臉部朝下躺於嬰兒床。⒉15：54：58至15：55：40：被告為被害人鄭○○調整被子的位置，隨後離開被害人鄭○○所睡之嬰兒床，此時被害人鄭○○的頭部略略往上抬，又垂下，重複數次；被告走到畫面中間下方，環顧四周，然後就去照顧顧其他嬰兒；此期間被害人鄭○○的頭部朝下，頭部有微微向上又垂下（一再重覆）。室內其他保姆在照顧其他人。⒊15：55：51至16：01：00：被害人鄭○○頭部向上抬起的動作更為明顯，然後又垂下，並似乎有扭動身體的樣子，嬰兒床亦有微微的晃動，被害人鄭○○的雙腳時而踢動；期間內被告在旁邊照顧其他嬰兒，並於約16：00：25處，被告將其照顧之嬰兒臉朝上仰躺方式放入從畫面右方倒數第一個嬰兒床內（被害人鄭○○頭部向上抬起後又垂下、扭動身體、踢腳的動作一再重覆）。⒋
16：01：21至16：05：12：被害人鄭○○頭部向上抬起後又垂下、扭動身體、踢腳的動作一再重覆；被告從畫面中間下方走向畫面上方靠近育嬰室門口處照顧另一嬰兒。室內其他保姆在照顧其他人。⒌16：05：13至16：06：23：被害人鄭○○的動作變小，偶有抬起頭又垂下、或是踢腳的動作，被告仍在照顧育嬰室門口的嬰兒，室內其他保姆在照顧其他人。⒍16：06：24至16：07：07：被害人鄭○○又抬起頭後復垂下、或有踢腳的動作、或有扭動身體的動作，被告仍在照顧育嬰室門口的嬰兒，室內其他保姆在照顧其他人。⒎16：
07：08至16：08：01：被害人鄭○○仍有微微抬頭後又垂下，間有踢動雙腳、扭動身體的動作，但是似乎各項動作較之前稍小。⒏16：08：02至16：09：00左右：被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，看不出來其有何動作，被告起身，又回去照顧其他嬰兒，（約20秒處）被害人鄭○○又有微微抬頭又落下的動作，之後又靜止一段時間，又有動作、如抬頭、踢腳、扭動身體等；室內其他保姆在照顧其他人。⒐16：
09：01至16：10：20：被害人鄭○○再度為抬頭、頭垂下、踢動雙腳、扭動身體等動作；被告在育嬰室門口照顧嬰兒；室內其他保姆在照顧其他人。⒑16：10：21至16：11：00：
被害人鄭○○的動作變小，但身上的被子一角仍有上下起伏；被告離開育嬰室（33秒處）；（39秒左右）被害人鄭○○又再度抬頭、頭垂下、踢動雙腳、扭動身體；室內其他保姆在照顧其他人。⒒16：11：01至16：12；22：被害人鄭○○的動作變小，仍有持續微微抬頭的，又垂下的狀況；（約35秒處）被害人鄭○○的動作變大；（約16：12：00左右，室內僅剩保姆林怡均），被害人鄭○○仍持續有抬頭、頭垂下、踢腳、扭動身體的動作。⒓16：12：23左右至16：14：15：陳美君進入育嬰室，約45秒左右，又離開；被害人鄭○○仍持續有抬頭、頭垂下、踢腳、扭動身體的動作，之後動作逐漸變小。約於13分25秒左右之後，又有稍明顯的動作。約於13分40秒左右之後，動作時小時大。⒔16：14：16至16：
15：05：被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，看不太出來動作，約於36秒左右，頭部有搖擺，但是又回到了臉部向下的姿勢，之後頭部有小小的晃動一陣子。⒕16：15：06至16：16：00：被告進入育嬰室，將1名嬰兒放在靠門口的床墊上；（約35秒左右）被告抱起另一名嬰兒，另一名保姆進入育嬰室，之後被告離開育嬰室，另一名保母抱起睡在從畫面右側自上方數來第2個嬰兒床的嬰兒後離開育嬰室，室內已無任何保姆；此段期間被害人鄭○○仍維持臉部朝下躺於嬰兒床的姿勢，頭部微微上抬又垂下。⒖16：16：01左右至16：17：01左右：被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，頭部開始時似有左右微微搖擺，隨後即看不出來有何動作，但身上的被子一角似有微微起伏的樣子，此時室內沒有任何保姆。⒗16：17：02左右：被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，身上被子似乎仍有微微起伏的狀態，惟已無先前抬頭、踢腳的動作，此時室內沒有任何保姆。⒘16：17：18左右至16：17：20：被告抱著一名嬰兒進入育嬰室，將嬰兒放在鋪有毯子的地上（靠鏡子的第一個嬰兒），起身環顧一下，隨後又走回該名嬰兒身邊，並為該名嬰兒蓋上被子，然後抱起該名嬰兒的隔壁的另一個嬰兒（靠鏡子的第二個嬰兒）又走出育嬰室，被害人鄭○○身上的被子似仍有非常微小起伏的狀況，臉部朝下躺於嬰兒床內。⒙16：17：21至16：20：10（16時17分53秒育嬰室內沒有保姆）：被害人鄭○○身上的被子似乎已經沒有起伏，也看不出來有任何的動作，臉部朝下躺於嬰兒床內。⒚16：20：11至16：20：28：保姆黃春蘭抱著1名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放在鋪有毯子的地上，隨後於20秒左右，消失於畫面內（應係攝影機的死角，其仍於育嬰室內），被害人鄭○○沒有任何動作，臉部朝下躺於嬰兒床內。⒛16：20：29左右至16：20：49：黃春蘭又重新出現於育嬰室內，先查看嬰兒A（自畫面右方從上數來第5個嬰兒床，即被害人鄭○○的下方）的狀況，然後抱起嬰兒A走出育嬰室，育嬰室內又無任何保姆在，被害人鄭○○仍臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何的動作。16：20：50至16：21：29：被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保姆。16：21：29至16：22：39：被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保姆。16：22：40至16：23：18：被告抱著1名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放入從畫面右方從上數來第2個嬰兒床，使嬰兒臉部朝上仰躺於嬰兒床內，扣上束帶，並抱走另一名嬰兒走出育嬰室；被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作。16：23：19至16：25：00：被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保姆。16：25：01至16：25：39：黃春蘭抱著一名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放在鋪有毯子的地上，隨後轉身看其身後嬰兒們的狀況，在育嬰室內巡視。16：25：40至16：26：27：黃春蘭往畫面右側移動，走到被害人鄭○○所睡之嬰兒床旁，一開始先整理被害人鄭○○雙腳的被子，隨後雙手轉動被害人鄭○○的頭部，使被害人鄭○○的左臉頰貼向枕頭，然後拉開被子，解開被害人鄭○○身上的束帶，將被害人鄭○○抱起，被害人鄭○○的頭部往下垂，黃春蘭審視被害人鄭○○的狀況，而後以手試探被害人鄭○○的鼻息，黃春蘭抱著被害人鄭○○在原地轉了約1/4圈，先審視一番，又轉了約1/4圈，又以手試探被害人鄭○○的鼻息，之後走到育嬰室的門邊，再一次以手試探被害人鄭○○的鼻息，最後走出育嬰室。有原審勘驗筆錄在卷可憑（見99年度訴字第288號卷㈠第185至192頁、卷㈡第55至61頁）。㈢本件經送法務部法醫研究所鑑定被害人死亡原因結果：「…㈤由提供錄影帶之錄影顯示在 鄭嬰 被置於嬰兒床，因頭、胸部周圍有高起來之護墊，致嬰兒趴睡時無法將手臂置於功能性之頭胸部部位，故照顧人員因應趴臥之姿勢而特意的將雙手向下，朝腳部方向拉直等確有違常規護理原則，因正常嬰兒趴睡時仍需以雙手臂調節腹部之呼吸姿勢及呼吸之舒暢性，故無手臂於頭胸部之轉助、調節，易造成有呼吸困難之情事。㈥…惟由新事證提供鄭嬰於死亡前被置於非常規、非正常之嬰兒床，且因周圍有護墊突出物於頭胸部致雙手無法施展調節或保持呼吸之舒暢性，恐有造成呼吸困難（由死者在死亡前有反覆掙扎於嬰兒床之不適表徵），支持有姿勢性窒息（PositionalAsphyxia）之特徵。死亡方式應更正為『意外』…」等情，亦有法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第1000002783號函在卷可佐（見98年度訴字第288號卷㈡第110至111頁）。準此，被告就被害人鄭○○使用之餐搖床不適用於趴睡乙節，固非其所能注意防範，惟被告係護理系畢業，對讓嬰兒趴睡時，應注意嬰兒呼吸是否通暢，以避免嬰兒呼吸困難之常識，不能諉為不知。詎其改讓被害人鄭○○趴睡時，竟未注意將被害人臉側向一邊，並將手臂置於頭胸部，以避免被害人呼吸困難，卻將被害人鄭○○臉部朝下，復將被害人鄭○○雙手向下朝腳部方向拉直，致被害人鄭○○無法施展手臂以調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性，造成被害人鄭○○呼吸困難，復未隨時注意被害人鄭○○呼吸是否通暢，於被害人鄭○○奮力掙扎時，未及時協助、救護被害人鄭○○，終致被害人鄭○○無力掙扎引發姿勢性窒息。被告從事保姆業務自有過失，且被告之過失與被害人之死亡間，具有相當因果關係。縱認謝淑玲、陳美君就被害人之死亡同有過失，亦無解於被告業務過失致死罪責。再者，刑法第276條第2項所謂之業務，係指以反覆從事同種類之行為為目的之謀生方法之一的社會活動而言。且以事實上有從事此種業務而足認其具有繼續之意思為已足，並不以事實上已經反覆從事此種業務及已獲得法律之許可為必要；亦不以一人從事一種業務為限，其同時兼有二種以上之業務，而在其中一種業務上有過失致人於死之行為時，即令其係初次為之，亦應成立本罪（最高法院70年度台上字第7011號判決意旨參照）。本件被告既經通知於98年3月18日正式上班，並於98年3月18日當日被指派照顧被害人，事實上為保姆工作，自已執行其保姆業務。被告是否為試用期間之首日上班、當日有無其他保姆指導、協助其執行業務、其是否接受過專業訓練、對業務內容是否嫻熟，均不影響其係執行業務之人甚明。辯護人謂被告當日僅係在試用期首日擔任資深保姆之助手，並非從事業務之人，尚有誤會。綜上，被告前揭自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告業務過失致死之犯行，堪以認定，應依法論科。
核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。原
審認被告業務過失致死罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件。原審事實欄認被告應注意委託托嬰中心照料之嬰兒應依其年齡置放於符合規定之嬰兒床，且一般嬰兒因頸部發育尚未完全，故趴睡時仍需以手臂輔助調節胸部、腹部之呼吸姿勢及呼吸之舒暢性，因此讓嬰兒趴睡時不應將護墊等突出物置放於頭部、胸部之周圍以避免嬰兒之雙手因無法施展而影響呼吸之調節或呼吸之暢順，竟疏於注意，將鄭○○置放於頭部位置周圍有護墊突出物之不符合其年齡應使用之嬰兒床上趴睡云云。但查，被告並不具嬰兒床設計安全之專業知識，其就被害人使用之餐搖床不適用於趴睡乙情，尚非其所能注意防範，被告此部分自無過失可言。原判決認被告亦有此部分過失，自有違誤。㈡被害人之死亡，尚非被告單獨過失所致（謝淑玲、陳美君因業務過失致死，經台灣新竹地方法院以100年度訴字第340號判決，各判處有期徒刑1年10月、3月《緩刑2年》，現上訴本院審理中，業經調卷核閱無訛），原判決事實欄就另案被告謝淑玲、陳美君涉案部分全未敘及，亦嫌疏略。原判決既有上揭不當，仍應予撤銷改判。爰審酌被告係私立敏惠護校護理系畢業，曾擔任牙科診所助理、在安養院照顧、看護老人及於新竹工業區擔任技術員。被告自案發後至被害人鄭○○於長庚紀念醫院林口分院治療期間，未曾親赴探視關心被害人，且在調閱凱摩托嬰中心錄影監視器前，復以間接受害者自居，逃避與被害人家屬見面，而被害人於窒息前掙扎求生，經急救治療67日仍不治死亡。被告所為，除造成被害人死亡之無法彌補之損害外，並使被害人家屬身心煎熬、受創。惟被害人之死亡，尚非被告單獨過失所致，其未經職前訓練，即被指派照顧被害人，上班第一日因欠缺經驗及他人指導而疏忽釀禍，被告過失程度並未重於謝淑玲，其因擔心獨自承擔罪責，在案發後逃避刑責，無法獲得被害人家屬之諒解，然終能坦認犯罪，其有罹病之父親待扶養照顧之生活狀況，及被告雖未能與被害人家屬和解，然於本院審理時為被害人家屬提存新台幣（下同）50萬元為一部賠償等一切情狀，認原審量處有期徒刑1年10月，殊嫌過重，罪刑難謂相當，爰量處如主文第2項所示之刑。扣案之被害人鄭○○當日服用之感冒藥1包，非被告所有，復無積極證據足以證明與本案犯罪有何關聯或係被告犯本案犯行所用之物，毋庸從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國101年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條第2項（過失致死罪）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。