裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院89年上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第二二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃偉欽 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一二九六號中華民國八十八年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七二О號、第八七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
安非他命壹小包（毛重零點參公克）沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年六月十七日執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年十月間某日起至八十八年二月二十五日止，連續在高雄市左營區舊城國小附近的便利商店前或高雄市區邊等處所，每次分別以新台幣（下同）二千元或三千元不等之價格，販賣安非他命予 余敏男 共約十次。嗣於八十八年三月五日上午十一時許，經警於余敏男位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處搜索，查獲余敏男所有向甲○○購得之安非他命一小包（毛重○．三公克）、削尖吸管三截、000000000號行動電話一具，0000000000號呼叫器一只，並經余敏男供出係向甲○○購買安非他命而查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人甲○○矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：我與余敏男都有吸食安非他命，八十七年七月間開始，我與余敏男合資購買安非他命好幾次，之前都是余敏男去買的，後來才換我去買，我未曾販賣安非他命予余敏男，電話監聽內容是余敏男託我去買安非他命，非余敏男向我購買安非他命云云。惟查：
（一）上訴人甲○○自八十七年十月間起多次販賣安非他命予余敏男，業據證人余敏男於警訊、偵查、原審審理中證述綦詳，並有上訴人甲○○與余敏男於電話中交易毒品之電話監聽譯文（警卷第六至十二頁）在卷可稽，且八十八年三月五日，余敏男經警搜索查扣安非他命一包（毛重○．三公克），削尖吸管三截、000000000號行動電話一具，0000000000號呼叫器一只，除據余敏男於警訊中供述明確外（警訊卷第二頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第六九五五號偵查卷可參。
（二）上訴人甲○○雖辯稱伊與是余敏男合資購買安非他命，惟查：證人余敏男於八十八年三月五日警訊中初時陳稱：「被告係持用0000000000號行動電話，我買毒品都是用電話與被告聯絡，我總共向他購買十次，每次金額二、三千元，我們約定時間地點銀貨二訖」（警卷第二頁），於偵查中供稱：「我打甲000000000000號行動電話向其買毒品很多次，每次買二、三千元，約在左營舊城國小附近的便利商店買賣」（八十八年偵字第八七五八號偵查卷第九頁、第十二頁），「我向甲○○購買安非他命都約在左營區路邊便利商店交易，共買六、七次」（八十八年偵字第一二七二○號偵查卷第十一頁），至原審於八十八年十月六日審理時則改稱：『是甲○○介紹一位朋友「財仔」給我認識，我是向那位朋友購買，我未曾向甲○○購買安非他命』（原審卷第四三頁），惟經法官提示上訴人與余敏男為毒品交易之電話監聽譯文後，證人余敏男始坦承：「被告甲○○自八十七年六月出獄後，我與甲○○二人有合資買過安非他命，但後來我就向他買，約自八十七年十月開始跟他買安非他命，最後一次是在八十八年二月二十五日，約一個月買二、三次，共買十次左右，每次買二、三千元」（見原審卷第四四頁），而證人余敏男於本院調查時證稱：「至現場時，我把錢交給甲○○，‧‧‧」「我到現場錢拿給甲○○，他又打電話叫他朋友來」（見八十九年一月十七日本院訊問筆錄），是由證人余敏男上開證詞可知，參以由電話監聽內容觀之，上訴人甲○○亦確有販賣安非他命予余敏男，上訴人甲○○確有販賣安非他命約十次予余敏男，應堪認定，上訴人甲○○所辯伊與與余敏男合資購買安非他命，未曾販毒，尚難採信。至證人余敏男嗣後於上訴人甲○○當庭對質時雖改稱：「我買毒品是先打電話給甲○○約定地方，在約定地方等他一位朋友出來，向我拿錢，他再向那位朋友買」等語（見原審卷第七十八頁及八十九年一月十七日本院訊問筆錄），惟此乃事後迴護之詞，尚難採認。又証人余敏男所述就購買安非他命之次數雖略有不符，惟此係日久記憶漸模糊所致，因其有向上訴人購買安非他命已多次陳述，縱余敏男所述購買次數略有不符，此仍不影響上訴人甲○○有販賣第二級毒品之事實認定。
（三）證人余敏男雖於原審審理中稱警訊時供述甲○○購買安非他命係警察逼供的。惟經本院傳訊當時製作筆錄之員警即證人 林志雄 到庭證述「（問：余敏男之警訊筆錄是否在他自由意志下製作？）答：是」「（問：有無對之威脅、利誘、刑求？）答：沒有。」「（問：警訊筆錄是否都照余敏男的意思記載？）答：是。」（見八十九年三月六日本院訊問筆錄），參以證人余敏男於原審經法官提示上訴人甲○○與余敏男毒品交易之電話監聽譯文後，證人余敏男又即為與警訊時同一之供述（見原審卷第四十三頁以下），足見證人余敏男於警訊時之供述係出於自由意志下所為，自得採為證據。
（四）上訴人甲○○雖另辯稱：電話監聽內容是余敏男託我去買安非他命，非余敏男向伊購買安非他命云云，惟查：八十八年二月十日七時電話監聽內容係紀錄：『甲○○（下稱Ｂ）：「我昨天被跟蹤，所以我要將我身上之東西全部脫手」，余敏男（下稱Ａ）：「是這樣子嗎？」Ｂ：「我這裡剩下三錢，你要多少我留給你。」Ａ：「照原來這樣好了」Ｂ：「我會算便宜一點給你。你欠我八，我看你要多少我留給你，我要保持身上沒有東西。」Ａ：「留二給我好了」Ｂ：「我看這樣好了。我這裡的東西給二個人，我這裡有三個，你們一人一半好了，你那裡已經有一個了，如果你再拿二個就變成三個，因為我的那位朋友在賣也很快，他一天最少可以拿三千給我，你有辦法這樣嗎？」Ａ：「有的」．．．．．』，八十八年二月十三日二十一時、同日二十二時電話監聽內容紀錄：『Ａ：「我要拿錢給你」Ｂ：「你到楠梓來」Ａ：「好的」Ｂ：「你不要帶人過來」Ａ：「我知道」』，『Ａ：「我在便利商店」Ｂ：「好的」』，八十八年二月二十四日十四時電話監聽內容紀錄：『Ａ：「你那裡現在方便嗎？」
Ｂ：「多少？」Ａ：「一、二張」Ｂ：「這樣可以，如果是一兩就不行」』，是由上述電話監聽內容觀之，上訴人確有販賣安非他命予余敏男之犯行，上訴人甲○○所辯電話監聽內容是余敏男託伊去買安非他命云云，與上開證據不符，自難採信。
（五）參以上訴人甲○○於八十八年一月二十九日於○○區○○路一位綽號「 阿發 」之家中，向阿發一次購買安非他命二萬元，於八十八年三月三日中午十二時，經警持搜索票至上訴人甲○○高雄市○○區○○路八十之一號二樓住處搜索，查獲上訴人甲○○所有安非他命毛重二四．三公克、海洛因毛重○．三公克、空夾鏈袋、吸食使用鏟子三支等情，已據上訴人甲○○於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六三號偵查卷中供述甚明，苟上訴人甲○○無販賣安非他命情事，其一次購入大量安非他命，顯與單純施用安非他命僅持有少量之安非他命之常情不符，亦可判斷其確有販賣安非他命情事。
綜上所述，堪認上訴人甲○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。又依前開證人余敏男所述係以每次二千至最高三千元不等之價格向上訴人購買安非他命之證詞所示，上訴人販賣安非他命之所得，依最低之價格二千元計算，應至少共計為二萬元（二千元×十次），其有牟利之意圖，亦足堪認定，本件事證明確，上訴人甲○○販賣安非他命犯行已堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，上訴人甲○○販賣安非他命之行為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。上訴人甲○○多次販賣毒品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論。公訴人雖未就上訴人自甲○○八十七年十月間起至八十八年三月五日止，另有三次販賣安非他命之犯行起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判，附此敘明。又上訴人甲○○前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年六月十七日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。惟販賣第二級毒品安非他命之最重法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
三、公訴意旨另以：被告甲○○另基於概括之犯意，於八十七年一月起至八十七年九月止，先後多次在高雄市左營區舊城國小附近之便利商店以新臺幣二千至三千元不等之代價售予余敏男安非他命吸食，此部分亦涉有販賣安非他命罪嫌云云。惟查，上訴人於八十六年十二月三十九日因違反麻醉藥品管理條例案件入監執行，八十七年六月十二日始執行完畢，於此期間，自無可能有販售安非他命之行為，即不得遽以販賣安非他命罪責相繩。此外復本無其他積極證據足資佐證上訴人甲○○有前揭此部分被訴販賣安非他命之之事實，既不能證明其此部分之犯罪，參酌刑事訴訟法第一百五十四條與第三百零一條第一項規定意旨，本應為無罪判決，惟公訴意旨認此與前述有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審予以論科，固非無見，惟查原審就本件上訴人甲○○前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例於執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，，惟其最重本刑為無期徒刑，依法無期徒刑部分不得加重其刑，而原判決未說明無期徒刑部分不得加重，且未敍明牟利之意圖；安非他命一小包（毛重０‧三公克）漏未諭知沒收銷燬，均尚有未洽。上訴人甲○○上訴否認販賣安非他命，雖無理由，原判決既有可議，自應撤銷改判。審酌上訴人甲○○販賣毒品危害他人及社會，犯後飾詞否認，未見悔意，其販賣安非他命數量尚非甚多等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。查獲之上訴人販賣予余敏男之安非他命一小包（毛重○．三公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之；另上訴人甲○○販賣毒品所得之二萬元，雖未經扣押，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於八十八年三月三日中午十二時，經警持搜索票至上訴人高雄市○○區○○路八十之一號二樓住處搜索，查獲上訴人甲○○所有安非他命毛重二四．三公克、海洛因毛重○．三公克、空夾鏈袋、吸食使用鏟子三支等物，及在證人余敏男處查扣之施用毒品之器具，係分別扣案於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六三號及八十八年偵字第六九五五號偵查卷中，由各該案審理時處理，本件不再予以宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年四月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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