裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一О三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 唐治民 律師
蔡祥銘 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第六五九號中華民國八十八年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第四七三０號、八十八年偵字第六０七四號、八十八年偵字第六三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹拾貳萬元。罰金如易服勞役，以新台幣玖百元即銀元參佰元折算壹日。安非他命壹大包、肆小包（驗後毛重伍拾貳點壹公克）沒收銷毀；販賣安非他命所得新台幣伍仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十七年十一月間某日起（起訴書誤載為八十六年十二月底起）至八十八年二月九日止，連續販賣安非他命予 宋振宏 、 古岳乙 、 黃清松 、 曹英 智、莊 文榮 、 劉榮 斌等人，詳如附表所示，共得款新臺幣（下同）五千三百元。嗣於八十八年二月九日下午二時許，經警在高雄市○○○路○○○號查獲，並扣得甲○○所有、為賣予他人而於八十八年二月間向不詳名之人販入之安非他命一大包、四小包（驗後毛重五二‧一○公克）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承確曾交付安非他命予宋振宏、古岳乙、黃清松、 曹英智 、 莊文榮 、 劉榮斌 施用。惟其於原審先是辯稱以原價提供並未賺錢（參八十八年五月三日答辯狀），嗣又改稱：均未與古岳乙說好價格（原審卷八四頁）、未賣黃清松（原審卷一○七頁）、曹英智要給我錢我均未拿（原審卷八五頁）；其於本院則辯稱伊經營電動玩具，彼等均是來店消費之客人，乃無償提供安非他命供吸食云云；然查：
㈠扣案之晶體一大包、四小包，經送驗結果均為安非他命（驗後毛重五二‧一○公
克），有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十八年四月二十日第Ｂ0000000號驗報告單一紙附於原審卷可佐。
㈡被告確於附表所示之時、地，販賣安非他命予宋振宏、古岳乙、黃清松、曹英智、莊文榮、劉榮斌，並收取如附表所示之費用：
１、宋振宏部分：被告於原審坦承確於八十八年二月間提供安非他命予宋振宏一次，並約定五百元無訛；又被告雖另稱：二月份應有給過二次，至於五百元則有部分是買檳榔的之錢云云。然宋振宏只在二月四日當日向被告買過安非他命一次，而伊給被告之五百元，純為安非他命之價款，並不包括買檳榔、打電玩的錢等情，業據證人宋振宏證述在卷（原審卷八十三頁）。故被告所謂約定五百元，宋振宏所謂給予五百元，應是本案買賣價金，被告嗣後否認，自難採信。
２、古岳乙部分：原審調查時，被告及古岳乙均稱「被告確曾提供安非他命予古岳乙」無訛（原審卷八十四、八十三頁筆錄）；至於被告雖另辯稱不記得次數、時間，且每次均未講好價格云云，古岳乙亦稱並未給錢云云。然警訊時，被告及古岳乙均稱：古岳乙係於八十八年二月三日十八時許及同年二月六日十八時許，各向被告購買五百元安非他命（參高市警鼓分刑字第一九四一號卷第六頁、高市警鼓分刑字第一九四二號卷第四頁筆錄）。古岳乙並稱伊在警局未遭刑求（原審卷第八十四頁），而被告警訊時亦應未遭刑求（詳後述），是堪信附表三之２所示之時、地、價格應無誤。至於古岳乙、及被告雖於原審調查時均稱：古岳乙另於八十八年二月九日向被告拿毒品，但尚未交錢即被捉云云（原審卷八十三頁）， 惟渠 等二人之警訊筆錄均未為相同之記載，而案重初供，本院自難認所謂「古岳乙於二月九日向被告買安非他命」一事為真。
３、黃清松部分：被告嗣雖翻供改稱：未賣安非他命予黃清松云云（原審卷一○七頁），惟於原審調查時，被告已供承曾提供安非他命予黃清松（原審卷第七頁）。黃清松亦證稱：八十八年二月九日曾問被告有無安非他命，被告說有，伊即說買五百元（原審卷六十二頁），當場施用完畢，尚未給錢，即被捉（原審卷六十三頁、高市警鼓分刑字第一九四二號卷第六頁）等語，黃清松並稱伊在警局未遭刑求（原審卷第六十四頁），而被告警訊時亦應未遭刑求（詳後述），是堪信附表三之３所示之時、地、價格應無誤。至於被告於警訊時雖曾稱自八十七年十一月底起即多次提供安非他命予黃清松，惟與證人黃清松所述未合，故難認被告自八十七年十一月底即開始賣安非他命予黃清松。
４、曹英智部分：被告自承確曾提供安非他命予曹英智無訛，曹英智亦證稱：八十七年十一月底起至八十八年二月九日止，被告先後六次提供安非他命予伊（參原審卷八十四頁）。至於被告雖辯稱：均未拿錢云云，然曹英智於警訊及原審中均證稱：每次均給三百至五百元等語（參高市警鼓分刑字第一九四○號卷第七頁、原審八十四頁筆錄），曹英智並稱未遭警刑求（原審卷八十四頁），是堪信被告每次均有向曹英智收取價金，至於所收之金額，應認每次均為三百元（曹英智既未能乙確供述每次之金額，自應為最有利於被告之認定）。是堪信附表之４所示之時、地、價格應無誤。
５、莊文榮部分：「被告確曾八十七年十二月間，二次提供安非他命予莊文榮」，此經莊文榮及被告供述在卷（原審卷八十五頁筆錄），至於被告及莊文榮於原審調查時雖均稱：未收錢云云，惟警訊時被告已供乙「每次一千元」（參高市警鼓分刑字第二五○七號卷第二頁），而被告並未遭警刑求（詳後述），故堪信附表三之５所示之時、地、價格應無誤。
６、劉榮斌部分：被告自承曾提供安非他命予劉榮斌，且被告與劉榮斌並均曾稱「劉榮斌曾於八十七年十一月底某日在左營大路八八一號，以一千元向被告購買安非他命」（參高市警鼓分刑字第一九四二號卷第四頁、一九三九號卷第六頁），且劉榮斌入看守所時之「健康檢查表」，並無受有內外傷之記錄（健康檢查表上係記乙「正常」），此有經原審向台灣高雄看守所調取劉榮斌入所時「健康檢查表」在卷可佐，堪信劉榮斌應未遭刑求。是附表三之６所示之時、地、價格應無誤。至於劉榮斌於警訊時雖另稱自八十八年二月九日十時許另搬一台電視用以清償前欠甲○○之電玩錢並換得少許安非他命等語，然原審調查時，劉榮斌已稱八十八年二月九日，係伊看見桌上有安非他命，不知是誰的，就自行取用，並未先告知被告（原審卷六十三頁、一○七頁），是難認被告另於八十八年二月九日十時販賣安非他命予劉榮斌。
㈢被告警訊時並未遭刑求，且應係基於牟利而販賣安非他命無訛。
１、如前述，被告提供安非他命予莊文榮等六人時均曾與渠等約定、甚至收取價金，此經被告於警訊、原審及莊文榮等人供乙在卷（詳如前述；被告復未遭警刑求，此詳如後述）。又被告提供安非他命予他人之時間、次數均極多，而安非他命為違禁物，提供安非他命予他人須負重責，此經政府一再宣導，被告絕無不知之理，若無利可圖，被告豈願一再為之。況且安非他命市價不菲，又被告擺設檳榔攤及電玩店，每月僅淨賺約二、三萬元，家人亦不會支助其金錢（參原審卷八頁被告筆錄），收入並不豐厚，而每月固定須支出六千元房租、被告並且每日吸用半包大衛杜夫之香煙，則被告豈有可能屢次無償提供安非他命予他人。尤有甚者，本案扣得之安非他命驗後毛重多達五二‧一○公克，若非為賣予他人，豈有購買如此多量安非他命之理，況被告亦自承「買來轉手調給朋友」等語（參高市警鼓分刑字第一八九三號卷第二頁）。從而，被告所辯委無足採，其意圖營利，販入安非他命（販入時已有賣予他人之故意）、賣予莊文榮等人，堪予認定。
２、被告於原審雖辯稱：警訊時遭警刑求等語，經原審傳訊查獲該案之警員到庭供被告指認，被告稱：係 陳廷全 打伊之後腦並踢伊之腰部等語，惟警員陳廷全堅稱並未打被告，另警員 莊崑龍 、 蔡勝隆 亦證稱並無警員毆打被告（原審八十八年十一月二十九日筆錄）。而經原審向台灣高雄看守所調取被告入所時之「健康檢查表」，並無被告受有內外傷之記錄（健康檢查表上係記乙「正常」），此有該所八十八年十一月四日 高所坤 戒字第一四二七號函及「健康檢查表」在卷可佐。是被告所為刑求抗辯，本院萬難遽予採信。
綜上所述，本案事證乙確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。又被告先後持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。又就販賣予莊文榮（即附表之５）部分，雖未據起訴，但與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告多次販賣安非他命之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定，論以一罪即販賣第二級毒品既遂罪，並加重其刑。又被告於警訊時，雖曾供稱：伊曾向「阿龍」、 陳文賓 、 郭長城 、莊文榮購買安非他命云云，惟並未提供「阿龍」年籍供警查證，且莊文榮亦經檢察官不起訴處分確定，鄭長城、陳文賓則均未經警移送販賣安非他命，況且鄭長城、陳文賓均否認曾販賣安非他命予被告，被告嗣於原審調查時亦改稱未向鄭長城、莊文榮購買安非他命，故本案並無適用毒品危害防制條例第十七條「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」規定之餘地。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。但被告販毒所得共五千三百元，原審誤予沒收六千三百元，自有未合，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有被告全國前案紀錄表在卷可憑，及犯罪之手段、所生危害、犯罪後之態度，暨其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑，諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案被告所有之安非他命（驗後毛重共五二‧一○公克）係供販賣所用之毒品，依法沒收銷燬之。另被告販賣毒品安非他命所得之新台幣六千三百元，雖未扣案，但依毒品危害防治條例第十九條第一項規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告販賣安非他命予郭長城（誤載為鄭長城），而涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。另被告於警訊時自承販賣安非他命予陳文賓云云。然被告於本院調查、審理時則均堅決否認曾販賣安非他命予予郭長城、陳文賓。公訴人指被告販賣安非他命予郭長城，係以郭長城則於警訊時稱曾向被告買過安非他命為據。然被告於警訊時並未承認販賣安非他命予郭長城，嗣於原審調查時，被告堅稱未賣及提供安非他命予陳文賓、郭長城，而陳文賓亦否認曾向被告買安非他命（原審八十八年十一月二十九日筆錄）。故既無其他證據，本院萬難遽認被告販賣安非他命予郭長城、陳文賓。惟公訴人認郭長城部分與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，而陳文賓部分則根本未據起訴，故均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張乙松
法官李春昌法官江泰章右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃一秋中華民國八十九年四月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附件┌───────────────────────────────────┐│附表│├─┬─────────────────────────────────┤│１│八十八年二月四日，在高雄市○○○路○○○號，販賣安非他命一小包（數│││量不詳）予宋振宏，並向宋振宏收得新台幣五百元。│├─┼─────────────────────────────────┤││八十八年二月三日十八時許，在高雄市○○○路○○○號，販賣安非他命一││２│包（數量不詳）予古岳乙，並向古岳乙收得五百元。同年二月六日十八時許│││，續於上址，販賣安非他命一包（數量均不詳）予古岳乙，並向古岳乙收得│││五百元。│├─┼─────────────────────────────────┤││八十八年二月九日十三時許，在高雄市○○○路○○○號，販賣安非他命一││３│包（數量不詳）予黃清松，約定售價五百元，惟尚未給付款，即於同日下午│││二時許，經警查獲。│├─┼─────────────────────────────────┤││八十七年十一月底某日起至八十八年二月九日止，連續六次在高雄市左營大││４│路八八一號販賣安非他命予曹英智（每次一包，數量不詳），每次均向曹英│││智收取三百元。│├─┼─────────────────────────────────┤│５│八十七年十二月間，連續二次在高雄市○○○路○○○號販賣安非他命予莊│││文榮（每次一包，數量不詳），每次均向莊文榮收取一千元。│├─┼─────────────────────────────────┤│６│八十七年十一月底某日，在高雄市○○○路○○○號，販賣安非他命予劉榮│││斌，並收取一千元價金。│└─┴─────────────────────────────────┘
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