裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第511號民事判決
裁判日期：民國105年12月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第511號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 葉慶人 律師複代理人 詹以勤 律師被告 黃國豪 訴訟代理人 李永然 律師
黃介南 律師 洪偉修 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國105年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一百零二年度司執字第一二八七三六號強制執行事件，於民國一百零四年二月二十五日製作之分配表，就被告受分配表1次序2執行費12,988元、次序4第一順位抵押權優先債權3,670,000元、次序5表1分配不足普通債權35,110元、表2次序2執行費40,113元、次序5表1分配不足優先債權11,330,000元、次序7表2分配不足普通債權1,114元、表3次序3執行費93,210元、次序6表2分配不足優先債權15,690,000元、次序7表3分配不足普通債權672,320元、表4次序2執行費13,693元、次序4表3分配不足優先債權2,310,000元、次序5表4分配不足普通債權114,800元，共計33,983,348元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告原起訴聲明為：「本院102年度司執字第128736號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國104年2月25日製作之分配表（下稱系爭分配表），就表1分配次序2執行費新臺幣（下同）12,988元、次序4被告受分配第一順位抵押權優先債權3,670,000元、次序5被告受分配表1分配不足普通債權35,110元；就表2分配次序2執行費40,113元、次序5被告受分配表1分配不足優先債權11,330,000元、次序7被告受分配表2分配不足普通債權1,114元；就表3分配次序3執行費93,210元、次序6被告受分配表2分配不足優先債權15,690,000元、次序7被告受分配表3分配不足普通債權672,320元；就表4分配次序2執行費13,693元、次序4被告受分配表3分配不足優先債權2,310,000元、次序5被告受分配表4分配不足普通債權114,800元，共計33,983,348元，應予剔除，不得列入分配。」，嗣原告除原起訴聲明外，具狀增加備位聲明：「一、確認被告對於 蔡寶玉 所有之違約金債權，就超過年息20%部分不存在。二、系爭分配表，就表1所列次序4違約金超過年息20%部分，應予剔除。」，核與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：本院102年度司執字第128736號清償債務強制執行事件（即系爭執行事件），就執行所得金額，於104年2月25日製作分配表（即系爭分配表），並定於104年4月14日上午9時實行分配，系爭分配表於104年3月23日送達予原告，因原告認系爭分配表有不當，於104年4月1日向執行法院就分配表表1次序第2、4、5項、表2次序第2、5、7項、表3次序第3、6、7項、表4次序第2、4、5項抵押權人黃國豪即被告部分聲明異議。嗣再於104年4月9日聲明異議，並表明就被告第一順位抵押權所擔保之債權尚有存疑，應全部剔除，另並於104年4月21日向本院對被告提起本件分配表異議之訴，於同日陳報業已起訴之證明，原告提出起訴證明之時點係於分配期日起算10日內，與強制執行法第41條第3項之規定並無不符。又依最高法院87年度台上字第2819號判決意旨，被告或其他債權人、債務人需就原告聲明異議為反對陳述時，原告始應於受執行法院通知有反對陳述之日起算10日內提起分配表異議之訴。本件執行法院雖於104年4月2日即發函命原告於文到10日內對為反對陳述之被告提起訴訟，然執行法院並未將更正之分配表抑或原告之異議狀送達被告，亦未見被告有為反對陳述，且司法事務官曾於104年4月24日命書記官將異議狀通知被告，並通知原告起訴及依法提存等，並於104年4月28日將原告之異議狀通知被告，被告於104年4月29日收受前開通知書，當無可能於104年4月29日前為反對陳述，顯見被告無於104年4月2日即就原告之異議狀向執行法院為反對陳述之可能。且被告未說明其於何時為反對陳述，亦未能說明其他債權人或債務人有無對原告之聲明異議為反對陳述，再司法事務官於104年4月2日於原告之104年4月1日之民事陳報狀右下角註記「請債權人於分配期日內提分配表異議之訴，並依法向本院提出起訴證明」，應係註明請原告依強制執行法第41條第3項規定提起分配表異議之訴。是原告起訴並無逾越強制執行法第41條規定之期限。原告於系爭分配表所定分配期日1日前之104年4月1日、104年4月9日分別具狀聲明異議，且於剔除被告所分配之金額，重新分配後，原告得因變更分配表而增加分配額20,239,271元，應有權利保護要件。被告稱其於91年9月30日受讓訴外人陳 黃彩雲 、 陳純宏 及 詹前華 （下稱 陳黃彩雲 等3人）對訴外人蔡寶玉20,000,000元之債權，並一併受讓期間設定之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），惟其提出被告與蔡寶玉間約定之借據（下稱系爭借據），係於92年4月20日訂立，與被告登記受讓最高限額抵押權之時間不同，內容又未提及陳黃彩雲等3人，難以證明被告受讓債權時，陳黃彩雲等3人對蔡寶玉確實有20,000,000元之債權存在，且受系爭抵押權所擔保，亦難證明被告於行使其最高限額抵押權時，所擔保之債權20,000,000元存在。又被告主張訴外人 林世總 及蔡寶玉係為其長子 林永欽 及次子 林永昌 開設公司之需，而向陳黃彩雲等3人借款共20,000,000元之保證人，倘被告係受讓債權，應與訴外人林永欽及林永昌訂立借據，而非與蔡寶玉訂立借據。而被告於96年9月30日清償期屆至時，並未行使其抵押權人之權利，亦未向債務人蔡寶玉為清償之表示，雖於98年間曾聲請對蔡寶玉核發支付命令（即本院98年度司促字第00000號支付命令，下稱系爭支付命令），然亦未進一步請求，遲自103年8月25日，始因其他債權人強制執行系爭房地時，始聲明參與分配，而系爭房地又僅設定最高限額18,000,000元之抵押權，顯不足擔保20,000,000元之債務，設定之擔保期間又係自88年5月8日起至98年5月9日止，蔡寶玉於抵押權存續期間屆至時，亦未向被告請求結算，實與常情有違。而被告雖提出陳黃彩雲等3人匯款金額分別為6,500,000元、6,500,000元及7,000,000元之匯款條，惟該資金流向僅堪認定款項有進出帳戶之情形，並無從證明被告受讓債權時，陳黃彩雲等3人對蔡寶玉確有系爭抵押權所擔保之債權存在。且系爭房地之建築改良物他項權利移轉契約書中記載「移轉前，權利人﹕陳黃彩雲、陳純宏、詹前華（債權各1/3）」，亦與上開匯款金額無從對應，該匯款金額應與本案系爭債權讓與無關。又被告家族成員所經營之仕宏闊纖維工業股份有限公司（下稱仕宏闊公司）曾於87年1月26日向彰化銀行借款7,070,000元，並由林永昌、林永欽及蔡寶玉擔任連帶保證人，另於88年1月15日向花旗銀行借款21,000,000元，並由蔡寶玉擔任連帶保證人，而蔡寶玉於88年3月19日將其所有坐○○○區○○段○○段○○○號及其上2381建號建物，門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號3樓之房屋及基地，設定15,000,000元之最高限額抵押權予陳純宏、詹前華，另於88年5月12日將其所有坐○○○區○○段○○段○○○號及其上2379建號、2380建號建物，門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號3樓及5樓之房屋及基地，設定18,000,000元之最高限額抵押權予陳黃彩雲、陳純宏、詹前華，惟仕宏闊公司於88年4月15日、88年6月1日即未再向彰化銀行及花旗銀行清償債務，待彰化銀行及花旗銀行於88年7月間聲請假扣押前開房地時，前開房地均已設定有最高限額抵押權，足認蔡寶玉與陳黃彩雲、陳純宏、詹前華間設定抵押權之行為，係為降低債權人之強制執行程序時可得分配之金額，顯然為虛偽設定抵押權，亦可證前開抵押權所擔保之20,000,000元債權並不存在。蔡寶玉向被告借款日（即自91年9月30日）起，從未就該違約金過高一事為爭執，顯然怠於行使其權利，而原告於系爭支付命令確定前，難以知悉違約金有過高之情，且如被告之違約金減少，原告得分配受償較多之金額，再本件原告非債務人，並無債權人之請求權消滅或不能行使之情形，而無強制執行法第14條第1項規定之適用，是原告為保全其債權，當得於本案訴訟中就該違約金過高一事，代位蔡寶玉請求酌減違約金。而被告與蔡寶玉所約定之違約金為按日滿萬元加計10元，年利率為36.5%，高於民法第205條所定週年20%之最高利率限制甚多，且被告對蔡寶玉之債權，有蔡寶玉以系爭房屋設定最高限額抵押權為擔保，則本件所約定之違約金額應已過高，況被告於蔡寶玉按期履行時所能獲得之利益，與金錢之債所生之利息相去不遠，應認本件被告與蔡寶玉違約金之約定，應酌減為依年息20%計算，方屬公平允當等語。並聲明：1、先位聲明：系爭分配表，就表1分配次序2執行費12,988元、次序4被告受分配第一順位抵押權優先債權3,670,000元、次序5被告受分配表1分配不足普通債權35,110元；就表2分配次序2執行費40,113元、次序5被告受分配表1分配不足優先債權11,330,000元、次序7被告受分配表2分配不足普通債權1,114元；就表3分配次序3執行費93,210元、次序6被告受分配表2分配不足優先債權15,690,000元、次序7被告受分配表3分配不足普通債權672,320元；就表4分配次序2執行費13,693元、次序4被告受分配表3分配不足優先債權2,310,000元、次序5被告受分配表4分配不足普通債權114,800元，共計33,983,348元，應予剔除，不得列入分配。2、備位聲明：⑴確認被告對於蔡寶玉所有之違約金債權，就超過年息20%部分不存在。⑵系爭分配表，就表1所列次序4違約金超過年息20%部分，應予剔除。
三、被告則以：原告雖於104年4月1日向本院執行處聲明異議，惟其內容究竟是基於何種原因及標準來認定分配不當則未予說明，且亦未聲明應如何對分配表進行變更，原告另於104年4月9日提出聲明異議狀，但究竟是何種存疑根本無明，且其所說明分配不當之原因事實，與第一順位抵押權所擔保之債權相關者僅有33,823,344元，並不及於交臺灣銀行公庫部繳庫（黃國豪）執行費160,004元，是就此執行費部分，並未提出合法的異議，是異議人之前開聲明異議應均不合法，則其於104年6月15日所提的分配表異議之訴，亦無所附依，而不得依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴。又依最高法院87年台上字第2819號判決意旨，聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應類推適用強制執行法第41條第4項之規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算，並非自分配期日起算，則本院執行處於104年4月2日通知原告有反對陳述，如加計2至3天之郵件傳遞期間，原告於10日內提出提起異議之訴之證明之末日應為104年4月15日。惟原告於104年4月21日始提出民事起訴狀，未於受通知有反對陳述之日起10日內向本院執行處為起訴之證明者，應視為撤回其於104年4月1日向本院執行處提出民事陳報狀中異議之聲明。再原告不論於起訴時之聲明及嗣後追加之備位聲明，均僅主張被告應減少之分配額，對於其本身所應增加之分配額則未載明，且原告所提起者為確認之訴，而非分配表異議之形成之訴，應無分配表異議之利益，除欠缺權利保護要件外，更與起訴程式不合。被告係因林世總及蔡寶玉二人之長子林永欽及次子林永昌急需資金週轉，而由林世總及蔡寶玉擔任共同保證人，並由蔡寶玉以其所有坐○○○區○○段○○段○○○號及其上2379建號、2380建號、2381建號建物，門牌號碼分別為臺北市○○○路○○○巷○○號3樓、52號3樓及50號5樓之房屋及基地（即系爭房地）為擔保物，先後向陳黃彩雲等3人借款20,000,000元，供週轉用。嗣被告於91年9月30日匯款予陳黃彩雲等3人，而陳黃彩雲等3人則於同日將其對蔡寶玉之債權讓與被告，並訂有抵押權及債權讓與契約書，及於92年1月6日辦妥抵押權擔保讓與登記，由被告成為抵押權人，並取得對蔡寶玉之債權。被告嗣同意蔡寶玉將債務延至96年9月30日以前清償，逾期給付逾期違約金。因蔡寶玉屆期未履行債務，被告為確保自身財產權益，始於98年12月8日向本院聲請對蔡寶玉發支付命令，因蔡寶玉未就系爭支付命令聲明異議而確定，是被告對訴外人蔡寶玉確實有20,000,000元之債權存在。原告雖主張依民法第242條之規定，代位蔡寶玉行使民法第252條之違約金酌減請求權為由而提起分配表異議之訴，惟蔡寶玉與被告於92年4月20日所簽訂的延展借款契約書中，並無利息之約定，僅約定違約金按日滿萬元加計10元償還，與一般私人民間借貸所約定之利息及違約金相比，被告與蔡寶玉間對違約金的約定並無過高。再依最高法院99年度第6次民事庭會議決議，原告不得依民法第242條之規定代位蔡寶玉對上開支付命令聲明異議，是原告於本件分配表異議之訴主張代位行使蔡寶玉對於分配表所列被告之違約金過高，並請求法院予以核減，應屬原告以自己名義代行蔡寶玉之訴訟行為，並非原告得代位行使之範圍。又被告係以與確定判決有同一效力之支付命令為執行名義參與分配，債權人應類推適用強制執行法第41條第2項、第14條第2項規定，以執行名義存在後之消滅或妨礙債權人請求之事由發生為提起分配表異議之訴之要件。本件原告所主張者，皆為支付命令為執行名義成立前即已存在消滅或妨礙債權人請求之事由，不得提起分配表異議之訴，僅能循再審之訴或聲請再審之途徑救濟，非分配表異議之訴所得救濟。原告以被告家族人員與銀行借貸後未還款之時點，陳黃彩雲等3人設定抵押權之時點，以及本案系爭房地所有權持份之變化、拍定人均為被告家族之人等情形，推論被告及其家族成員為規避系爭房地遭銀行強制執行而於88年間虛偽設定最高限額抵押權。惟原告所稱之借貸事實，其借貸主體如非仕宏闊公司，就是林永昌，縱與被告有親戚關係，基於債之關係相對性原則，亦均與被告無涉，被告並非該借貸事實中之債務人，不需預先為通謀虛偽設定不動產抵押權。而被告與蔡寶玉間雖於92年4月20日簽訂系爭借據，惟已於借據中載明「上列借據依據91.9.30抵押權及債權讓與契約書另立借據延展借款期限」，借款限期係91年9月30日起至96年9月30日止，而被告亦係經陳黃彩雲等3人同意之匯款方式，於91年9月30日匯款予蔡寶玉，且由土地建築改良物他項權利移轉變更契約書之立約日期亦載為91年9月30日，被告確實係自陳黃彩雲等3人處受讓對蔡寶玉20,000,000元之債權。至陳黃彩雲等3人與蔡寶玉間係基於何種動機及目的進行借貸行為，與被告無涉等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)原告執臺灣士林地方法院88年度執字第13562號債權憑證對仕宏闊公司、林永昌、林永欽、林世總、蔡寶玉聲請強制執行，並經本院以系爭執行事件受理。
(二)被告執系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，於103年8月25日向本院系爭執行事件聲明參與分配，並於103年8月29日補陳抵押權設定契約書。
(三)本院民事執行處於103年12月23日公開拍賣蔡寶玉所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地及其上2379建號、2380建號、2381建號建物（即系爭房地），並經 黃欣嵐 得標建號2380建物及所坐落之72地號土地持份、 林家丞 得標建號2379建物及所坐落之72地號土地持份，其二人之得標總價金為33,262,000元，另 陳玉枝 得標建號2381建物及所坐落之72地號土地持份，得標總價金為16,522,000元。
(四)本院執行處於104年3月18日以北院木102司執黃字第128736號函，定於104年4月14日實行分配，原告於104年3月23日收受系爭分配表，104年4月1日向本院執行處聲明異議，主張分配表表1次序第2、4、5項、分配表表2次序第2、5、7項、分配表表3次序第3、6、7項、分配表表4第2、4、5項，抵押權人黃國豪部分異議。原告並於104年4月9日再度聲明異議，表明就黃國豪第一順為抵押權所擔保之債權尚有存疑，應全部剔除，並於104年4月21日向本院對被告提起本件分配表異議之訴，且於同日陳報本院民事執行處業已起訴之證明。
(五)陳純宏、詹前華於88年3月19日於系爭2381建號建物及所坐落之系爭72地號土地，分別設定最高限額抵押1,500萬元；陳黃彩雲、陳純宏、詹前華於88年5月12日於系爭2379建號建物、系爭2380建號建物及所坐落之系爭72地號土地，分別設定最高限額抵押1,800萬元。
(六)被告於91年9月30日自陳黃彩雲、陳純宏、詹前華處受讓系爭最高限額抵押權，並辦妥登記。
(七)被告於91年9月30日匯款650萬元予詹前華、同日匯款650萬元予陳黃彩雲、同日匯款700萬元予陳純宏。
(八)被告於92年4月20日與蔡寶玉簽訂2,000萬元之借據（即系爭借據），以延展雙方間於91年9月30日所簽訂抵押權及債權讓與契約書之借款期限。
五、原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，縱債權存在約定之違約金亦過高，爰提起本件訴訟等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之點為：(一)原告所為聲明異議及提起本件分配表異議之訴是否合法？(二)系爭最高限額抵押權所擔保之2,000萬元債權是否存在？(三)原告主張被告與蔡寶玉就2,000萬元借款債權所約定之違約金過高，請求酌減，是否有據？茲分述如下：
(一)原告所為聲明異議及提起本件分配表異議之訴是否合法：
1、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第40條、第41條分別定有明文。又前開所謂「書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」，僅需異議人於書狀內記載足以辨明其所認原分配表之不當及應如何變更分配表之聲明即可，並無拘泥一定形式之必要。且解釋當事人關於分配表不當、如何變更之聲明，宜綜合異議全文以觀察；得以認定債務人異議金額時，仍應判定其異議為合法。
2、查系爭分配表係定於104年4月14日為分配期日，原告於1日前即同年月1日、同年月9日業已具狀聲明異議，於同年月1日表示：「...聲請人僅就表1次序2、次序4、次序5；表2次序2、次序5、次序7；表3次序3、次序6、次序7；表4次序2、次序4、次序5，抵押權人黃國豪之部分異議...」，於同年月9日表示：「...聲明人對於分配表所載各債權人之債權及分配金額不同意，依法聲明異議事：...就系爭第一順位抵押權所擔保之債權尚有存疑，懇請鈞院卓察，就本件抵押權人所分得33,823,344元及國庫（代黃國豪扣繳）160,004元，暫不予分配，不能蓋以認其債權金額為真正而致影響聲明人之權益。又本案應受分配金額不當之處，待聲明人向鈞院民事庭訴訟後將其結果覆知鈞院，再行更正分配表。爰此，聲明人依強制執行法第39條第1、2項規定提出異議...」，而原告於同年月21日提起本訴，並於同日向執行法院為起訴之證明等情，此有本院民事執行處104年3月18日函、系爭分配表、104年4月1日民事陳報狀、104年4月9日民事分配表異議狀、民事起訴狀、104年4月21日民事陳報狀可稽（見本院卷一第122至123、9至12、99、100、3至7、124頁），復經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。觀諸原告上開聲明異議之標的為被告之第1順位抵押債權，其主張對於被告之債權及分配金額不同意，被告依分配表可分配之款項33,823,344元、160,004元不予分配，應有認被告不得受領分配之款項，執行法院分配表不當請其更正分配表之意，且倘被告不得受領分配之款項，縱原告未為聲明如何對分配表進行變更，仍應由執行法院更為分配予其他債權人，是原告上開聲明異議內容，已屬可得辨明其所認原分配表之不當及該如何變更聲明之意旨，其所為聲明異議自為合法。且原告於本件訴之聲明亦請求將被告於系爭分配表優先債權分配額剔除，依上所述，縱未聲明對於本身所應增加之分配額，仍應由執行法院更為分配予其他債權人，是原告之分配額將有增加，其起訴應有權利保護必要，被告辯稱原告對於本身所應增加之分配額未於訴之聲明載明，欠缺權利保護要件等語，亦非可採。是以，被告以原告之聲明異議狀內，並未具體記載原分配表之不當及應如何變更之聲明為由，抗辯原告對系爭分配表所為之異議不符合強制執行法第39條之規定，為不合法，或欠缺權利保護要件等語，並無可取。
3、又本件執行法院於收受原告104年4月1日異議狀後，未將原告之異議狀繕本送達被告，而係於104年4月28日發函通知被告原告已提起分配表異議之訴時始送達異議狀繕本，此有本院民事執行處104年4月28日函附卷可稽（見本院卷一第126頁），且執行法院亦未依強制執行法第40條、40條之1之規定更正分配表後通知被告表示意見，惟此係執行法院認異議人之異議為正當之情形所為後續之執行行為，此觀同法第40條第1項之規定自明，而從執行法院對原告之聲明異議迄不予更正分配表，且於104年4月2日發函通知原告提出已起訴證明等情以觀，本件執行法院應係認原告所為聲明異議不正當，且分配期日有利害關係之債權人、債務人均未到場，此有分配筆錄附於系爭執行事件卷宗可考（見執行卷），異議程序即未終結，則原告於104年4月21日以就其異議之結果有利害關係之債權人為被告提起本件分配表異議之訴，並於同日即分配期日（104年4月14日）起10日內向執行法院為起訴證明，核與強制執行法第41條第1、3項規定相符，揆諸上開說明，自無不合。被告雖抗辯依最高法院87年台上字第2819號判決，類推適用強制執行法第41條第4項之規定，原告對被告提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院104年4月2日通知有反對陳述之日起算，並非自分配期日起算等語，惟上開最高法院判決之事實係該案強制執行之分配期日為86年6月3日，上訴人於86年6月18日受執行法院通知謂被上訴人對上訴人之聲明異議表示反對，上訴人於86年6月28日提起分配表異議之訴，故最高法院始認為應自受執行法院通知有反對陳述之日起算10日期間（見本院卷一第81至82頁），其事實與本件不同，是本件並無上開最高法院判決意旨之適用，仍應依強制執行法第41條關於異議程序未終結之處理程序規定，原告既於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，即屬合法，是被告辯稱原告於104年4月21日向本院執行處為起訴證明已逾強制執行法第41條10日內之規定，應視為撤回其異議之聲明等語，尚非可採。
4、次按修法前之支付命令固與確定判決有同一之效力，然此效力僅在支付命令當事人間發生拘束，該既判力並不及支付命令當事人以外之第三人，則被告雖提出系爭支付命令為執行名義，其效力既不及於非支付命令當事人之原告，原告自不受拘束，不因被告業與蔡寶玉間核發支付命令，即認支付命令債權屬真正，是被告抗辯原告不能主張既判力基準時以前存在之實體事由，對被告債權存否或數額加以爭執，其訴不合法等語，亦非可採。
5、綜上，本件原告於系爭執行事件中所為之聲明異議，以及提起本件分配表異議之訴，均無不合法之處，被告抗辯原告之聲明異議及起訴均非合法，難認有據，並不足採。
(二)系爭最高限額抵押權所擔保之2,000萬元債權是否存在：
1、按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院98年度台上字第2235號裁定《含台灣高等法院97年度重上字第295號判決》、97年度台上字第1460號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
於確認法律關係不存在之訴，主張其法律關係存在者，自應由其負舉證責任（參見最高法院42年台上字第170號判例）。又按金錢借貸契約，係屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之積極事實負舉證之責。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。又債權人得將債權讓於第三人，讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並告以關於主張債權所必要之一切情形，且債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第294條第1項前段、第296條、第299條第1項亦有明文。債權讓與由受讓人繼受讓與人之地位而取得同一債權，則就債權請求權之存在、及該請求權法律關係發生所須具備之特別要件，自應由受讓人負舉證責任。查原告提起本件分配表異議之訴，主張陳黃彩雲等3人與債務人蔡寶玉間並無借款法律關係存在，亦即否認被告執以參與分配之債權存在，則被告既主張其前手即陳黃彩雲等3人對債務人蔡寶玉確有系爭借款債權存在，揆諸上開說明，自應由被告就其所受讓債權之真實負舉證責任。
2、本件被告辯稱林世總及蔡寶玉因長子林永欽及次子林永昌開設公司及需資金週轉，共同保證而先後向陳黃彩雲等3人借款2,000萬元，並提供蔡寶玉所有系爭房地所有權辦理最高限額抵押權登記，陳黃彩雲等3人於91年9月30日將其債權讓與被告，而訂有抵押權及債權讓與契約書，被告於91年9月30日匯款給陳黃彩雲等3人，於92年1月6日辦妥抵押權擔保讓與登記，嗣後被告同意蔡寶玉將債務延至96年9月30日以前清償等語，並提出系爭借據、他項權利移轉契約書、彰化銀行匯款回條聯、他項權利證明書為憑（見本院卷一第101、151至158頁），然為原告所否認。被告固舉陳黃彩雲等3人就蔡寶玉所有系爭房地設有最高限額抵押權為證（見本院卷第41至60頁），惟最高限額抵押權係債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權（見民法第881條之1第1項），則是否確實有擔保之債權存在，仍應由被告舉證，系爭最高限額抵押權登記尚不足資為蔡寶玉與陳黃彩雲等3人間之借貸證明，被告仍應舉證證明蔡寶玉於何時向陳黃彩雲等3人何位債權人借貸多少金額。至前開被告匯款予陳黃彩雲等3人，提出匯款回條聯，陳黃彩雲等3人將最高限額抵押權讓與被告，提出他項權利移轉契約書、他項權利證明書，然此僅被告與陳黃彩雲等3人間之關係，尚難證明蔡寶玉有向陳黃彩雲等3人借貸2,000萬元。又被告雖提出系爭借據記載：
「...以上借款已如數借到屬實...。上列借據依據91.9.30抵押權及債權讓與契約書另立借據延展借款期限。借款人：蔡寶玉」等語（見本院卷第101頁），惟被告所述借款2,000萬元，非屬小額，衡情應有陳黃彩雲等3人與蔡寶玉訂立借款契約及交付借款予蔡寶玉之相關交易資料，然被告均未提出確有借貸合意或交付借款之證據，是尚難認被告主張陳黃彩雲等3人對蔡寶玉存有借貸債權及系爭借據內容屬實。被告雖辯稱：其係後手不可能提出前手與第三人的資料等語（見本院卷一第162頁背面），惟被告既稱其係有償受讓債權，豈有未查證陳黃彩雲等3人是否有借貸合意及交付借款之事實，並請求交付相關證明債權之文件，諸如陳黃彩雲等3人與蔡寶玉之借據、匯款單等？是被告上開所述仍不能免除其舉證責任。從而，被告無法舉證證明陳黃彩雲等3人對蔡寶玉之借貸債權存在，原告主張陳黃彩雲等3人對蔡寶玉並無最高限額抵押權所擔保之借款債權存在，應可採信，則陳黃彩雲等3人即無從將不存在之債權讓與被告。按債務人於受（債權讓與）通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文，被告既自承其係與陳黃彩雲等3人締約轉讓系爭借款債權，執系爭支付命令並以第一順位抵押權之優先債權聲明參與分配，則依上開規定，即應繼受陳黃彩雲等3人權利之瑕疵，而無從對債務人蔡寶玉主張享有系爭借款債權。
(三)綜上，陳黃彩雲等3人對蔡寶玉並無最高限額抵押權所擔保之2,000萬元債權存在，而被告雖已給付陳黃彩雲等3人2000萬元，然被告既係與陳黃彩雲等3人締約轉讓系爭借款債權，即應繼受陳黃彩雲等3人權利之瑕疵，據此亦不得享有系爭借款權利。準此，被告持系爭支付命令為執行名義於系爭執行事件中參與分配，自不能准許。原告依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟，先位聲明請求系爭分配表，就被告受分配表1次序2、4、5、表2次序2、5、7、表3次序3、
6、7、表4次序2、4、5，共計33,983,348元，均應予剔除，不得列入分配，要屬有據，應予准許。原告先位聲明為有理由，本院即無庸再就備位聲明有無理由予以審酌。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表，就被告受分配表1次序2、4、5、表2次序2、5、7、表3次序3、6、7、表4次序2、4、5，共計33,983,348元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年12月23日
民事第二庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月23日
書記官蘇冠璇