裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國105年04月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第316號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告石峻杰指定辯護人陳詩文律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第101號），本院判決如下︰
主文石峻杰犯非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表編號一所示之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、石峻杰明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，於民國103年9月28日，在新竹市○區○○路○○○巷○○號之住處，發現真實姓名、年籍不詳綽號「 房忠 」之成年男子所遺留如附表編號一所示之改造手槍1支及非制式子彈5顆（子彈嗣於後述殺人未遂現場均已擊發）後，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍、彈之犯意，將之置於家中廁所外箱子裡，自斯時起，無故持有該批槍、彈。
二、石峻杰於103年10月5日9時，在新竹市00000000000街00號早餐店內，與 袁嘉謙 、少年袁○佑（86年7月0出生，真實姓名年籍資料詳卷，惟無證據證明石峻杰預見袁○佑為少年，詳後述）、 盧湛 學3人，因債務問題產生爭執，石峻杰竟先基於恐嚇危害安全之犯意，持上開槍、彈，在上址早餐店前，向已走出早餐店至馬路中間之袁嘉謙、少年袁○佑、 盧湛學 恫稱「現在是想怎樣！」，並朝天空擊發子彈1次，以此加害生命、身體之方式恐嚇袁嘉謙等3人，致袁嘉謙等3人心生畏懼。袁嘉謙等3人因恐石峻杰繼續持槍向其等三人射擊，乃轉身群起先後撲倒石峻杰，欲將手槍奪下，而石峻杰明知該手槍乃具殺傷力武器，若持以擊中人體要害部分，將致人死亡，擊中物品，則會毀損物品，且上址早餐店前緊鄰光華國中，附近往來民眾眾多，竟為掙脫袁嘉謙等3人之壓制，並避免槍被搶走，在遭少年袁○佑抓住其左手腕及袁嘉謙、盧湛學以肢體將其壓制倒地過程中，基於殺人、毀損之不確定故意，由地下往上連續朝袁嘉謙等3人方向（即光華國中方向）擊發4次子彈，其中1發子彈擊中 周建宏 所經營新竹市○○○街○○號店面，造成該店面鐵捲門、玻璃、牆壁毀損，致生損害於周建宏（所涉毀損罪部分，業據周建宏撤回告訴，本院不另為不受理諭知，詳後述），幸無民眾因石峻杰擊發子彈受有傷亡，袁嘉謙等3人壓制石峻杰後，盧湛學將手槍奪下，並持槍毆打石峻杰，致該槍枝撞針變形，嗣員警據報前往處理，查悉上情。（盧湛學所涉傷害罪嫌，業經石峻杰撤回告訴，本院另案不受理判決確定。）
三、案經袁嘉謙、盧湛學、少年袁○佑、周建宏訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告石峻杰及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院卷卷二第27頁反面、第109頁反面至第111頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均得為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，並於103年10月5日9時許，在新竹市00000000000街00號早餐店外，向被害人袁嘉謙、少年袁○佑、盧湛學三人稱「現在是想怎樣！」後，先以左手持前揭具殺傷力之槍、彈朝天空擊發子彈1顆，嗣因遭壓制，再連續擊發4顆子彈等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：案發當日伊在三個漢堡早餐店吃早餐時，伊有看到袁嘉謙在隔壁嚇一跳早餐店，過沒多久，袁嘉謙等3人一起進來三個漢堡早餐店，袁嘉謙先開口問伊車子的錢有沒有要處理，伊跟他說這條錢不是伊欠的，袁嘉謙就捏著伊的下巴賞伊巴掌，並說今天不處理就休想走。他們走出去後，伊就跟著走出去，袁嘉謙走到馬路對面前白線處，少年袁○佑、盧湛學走在他後面，伊持槍站在三個漢堡早餐店門口，對其等說「現在是想怎樣」等語，接著伊就左手對空鳴槍，少年袁○佑因在三個漢堡早餐店前白線處，轉頭看到就衝上來，當時伊右手出車禍所以用左手持槍，左手動作比較慢，伊並沒有以槍對著少年袁○佑。伊對空鳴槍時，袁嘉謙等人已經衝上來，其等抓著伊的手搶槍，但槍沒有被搶走，都在伊手上，過程中因為少年袁○佑要搶伊的槍，拉扯中才按到板機，扣板機時伊的手被少年袁○佑壓制住，所以伊的槍是朝地上擊發，伊沒有要殺袁嘉謙等人之意思云云。辯護人則以：第1槍被告跟告訴人等均在警詢、偵查筆錄中，指明是對空鳴槍，可見被告無殺人之意思，如被告有想殺被害人等之意思，直接在早餐店近距離開槍即可，不用對空鳴槍；後面4槍，從民視新聞影片可以看出，被告在開第1槍後，告訴人已經與被告在扭打，可證後面4槍非基於殺人之犯意而射擊，本案應無殺人之犯意，客觀上也不是對於相關告訴人身體重要部位射擊云云為被告辯護，經查：
（一）被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，並因與被害人袁嘉謙有債務糾紛，於前揭時地向證人袁嘉謙、少年袁○佑、盧湛學三人恫稱「現在是想怎樣！」後，隨即持槍先朝天空擊發子彈1顆，復又陸續擊發4顆子彈等事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理時供承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署103年度少連偵字第101號卷〈下稱偵卷〉第9頁反面至第10頁、第12頁、第80至81頁、第98至99頁，本院103年度聲羈字第230號卷〈下稱103聲羈230卷〉第7頁反面至第8頁，本院103年度訴字第316號卷〈下稱本院卷〉卷一第
8頁反面至第9頁、第194頁、卷二第27頁、第30頁反面），核與證人即被害人袁嘉謙、少年袁○佑、盧湛學於警詢、偵訊及本院審理時證述，證人 楊毓榮 於本院審理時證述之情節大致相符（見偵卷第14至15頁、第16頁反面、第19至20頁、第23至24頁、第25頁反面、第82頁、第126至
127頁、第131至132頁、第136至137頁，本院卷卷一第163頁、本院卷卷二第72至75頁、第76頁反面至第78頁、第104頁、第107至109頁），並有：
⒈偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品
照片11張、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、新竹市警察局指紋鑑驗報告書、被告之診斷證明書、新竹市警察局第一分局103年12月11日竹市警一分偵字第0000000000號函暨附新竹市警察局第一分局「石峻杰涉槍砲案」勘查報告刑案現場勘察報告、現場照片53張、新竹市警察局第一分局104年2月10日竹市0000000000000000號函暨附刑案現場勘察報告、現場測繪圖、本院當庭勘驗筆錄暨新聞畫面擷取照片7張等在卷可稽（見偵卷第
8頁、第28至30頁、第33至39頁、第41至44頁，本院卷卷一第76至105頁第112至142頁、第147頁、第182頁、第184至188頁，本院卷卷二第28頁、第33至39頁），復有如附表編號一至三所示之改造手槍、彈殼及彈頭扣案足佐。
⒉又附表編號一至三所示之改造手槍、彈殼及彈頭，經送請
內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，就送鑑彈殼5顆，認均係非制式金屬彈殼（其中2個不具底火皿）；送鑑彈頭
2顆，認均係非制式金屬彈殼，其上具刮擦痕。至槍枝部分，雖認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，撞針彎曲變形，依現狀，無法供擊發適用子彈使用，不具殺傷力，有該局103年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可按（見偵卷第94頁）。惟扣案如附表編號一所示之改造手槍，經換裝他案同型滑套後試射，與同案送鑑彈殼5顆、彈頭2顆比對結果，其彈殼彈室刮擦痕特徵紋痕及彈頭刮擦痕特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發，亦有上開鑑定書可憑，足認警方於案發現場扣得之彈頭、彈殼均係由扣案改造手槍所擊發，該手槍於案發時確均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥無訛。
⒊從而，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子
彈及恐嚇危害安全部分之自白，核與事實相符，應可採信，被告此部份之犯行堪以認定。
（二）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例意旨可參。次按，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。經查：
⒈系爭扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，
認於案發時確實具殺傷力而可擊發子彈，已如前述；且被告於本院準備程序中自承：知道伊所持的槍彈具高危險性，若隨意攜帶甚至不慎擊發可能對社會及人身安全造成危害，在擊發子彈的過程中亦可能造成人身傷亡等語（見本院卷卷二第30頁），足認被告就該槍彈具危險性，若隨意持槍擊發，極易造成他人受傷或死亡之結果，有相當之認知及預見可能性。
⒉證人袁嘉謙於警詢時證稱：案發當天伊等去光華北街買早
餐遇到被告，被告有欠伊錢，伊便去跟被告討錢，講沒幾句話，伊等便走到店外，後來伊等聽到被告說現在要怎樣，一回頭就看到被告左手持槍朝天空開1槍，伊就嚇到，當他第2槍比向伊弟弟少年袁○佑，準備要往少年袁○佑方向開槍時，伊及少年袁○佑、盧湛學便向被告衝去，將槍奪下來，奪槍期間被告又約擊發3發等語（見偵卷第14至17頁）；於偵訊時證稱：案發當天，伊等至早餐店跟被告說完話走出來背對早餐店，聽到被告說你們想怎樣，伊等回頭，被告就拿著槍往天空開，被告第1槍是對空鳴槍，但第2槍就瞄準伊等三人的方向，伊等三人站在馬路中間，少年袁○佑距離被告約5公尺，少年袁○佑怕被槍擊，就衝過去抓住被告拿槍的左手奪槍，伊等覺得不去奪槍會有生命危險，所以伊跟盧湛學也衝上去壓被告，被告拿槍一直要往伊等開，少年袁○佑抓住被告的手，伊和盧湛學壓被告拿槍的手，被告被伊等壓在地板上，就一直擊發。被告應該是要射少年袁○佑，但伊感覺他第1槍應該是要射伊等全部，因為被伊等壓住，所以只能射到對面的店家和地板等語（見偵卷第82頁、第131至132頁）；於本院審理時證稱：伊是因為聽到被告大喊「現在是想怎樣！」，而轉身，當時被告的槍口對著伊等，之後被告才對空鳴槍，被告對空鳴槍時，伊站的位置距離被告約5公尺內，少年袁○佑衝上前去抓住被告的手，被告還是繼續開槍，所以伊聽到第二槍槍聲後，覺得少年袁○佑有危險，才會衝上去撲倒他們，當時少年袁○佑跟被告已經在地板上，被告還是繼續在開槍等語（見本院卷卷二第76頁反面至第77頁、第78頁反面）。證人少年袁○佑於偵訊時證稱：
案發當天早上，伊等去早餐店問被告欠袁嘉謙錢的事，被告說不是他欠的，伊等就說等他吃完到店外談，後來伊等走出去、過馬路過到一半，被告突然在早餐店門口大喊現在是要怎樣，接著就拿1把黑色的槍對著伊等，突然往天空擊發1次，伊當下反應往前撲，抓著被告拿槍的左手，袁嘉謙和盧湛學都一起往被告那邊撲過去，伊把被告的手固定，被告還是不斷在開槍，連天空那發，伊記得總共是開5發。伊抓住被告的手，被告開槍是要射伊，伊感覺被告拿槍往伊的肚子瞄準，因為伊的力氣比被告大，把他槍口往外推離伊的身體，在推的過程被告有擊發，就打到店家。被告後面射擊的4槍是連續、一次打完，在很短時間內，應該是幾秒鐘等語（見偵卷第126至127頁）；於本院審理時證稱：被告對空鳴槍時，伊站的位置距離被告約
3、4公尺，大概伊4步的距離。伊因為被告大喊「現在是想怎樣！」的時候轉身，發現被告的槍口對著伊，所以伊才衝上去要壓制被告。印象中被告應該是擊發4、5顆子彈，被告第一槍先對空鳴槍，伊過去抓住他的左手後，被告連續擊發，一路把子彈打完。當伊抓住被告持槍的手時，伊的位置是面對三個漢堡店，被告是背對漢堡店、面對光華國中的門口。伊看到被告持槍的手一直往內朝伊，伊認為被告準備要往伊身上打，且在伊抓住被告左手時，被告開了至少3槍，伊覺得被告想置伊於死地等語（見本院卷卷二第72至75頁）。證人盧湛學於警詢時證稱：案發當天伊等至早餐店跟被告討錢，袁嘉謙跟被告講不到幾句話，伊等就走出店外，之後伊看到被告左手拿槍從早餐店出來，講了一聲不然現在是要怎樣後，伊等回頭，就看到被告左手持黑色手槍朝天空射擊，第1槍是朝天空射擊，第2槍被告持槍比向少年袁○佑，伊等害怕被告會朝伊等射擊，就往被告的方向衝過去，少年袁○佑先抓住被告拿槍的左手，伊看到被告拿槍的手腕要把槍口轉向少年袁○佑，伊跟袁嘉謙馬上把被告撲倒，壓住被告手腕，被告倒在地上後又亂開了3、4槍等語（見偵卷第23頁反面至第24頁、第25頁反面）；於偵查中證稱：被告原先舉槍對空射，少年袁○佑抓住他的手，被告想對少年袁○佑，但轉不過去，就一直朝光華國中射，印象中開了4、5槍，伊把被告壓制在地上的過程中，被告一直亂開槍等語（見偵卷第136頁）；於本院審理時證稱：被告對空鳴槍時，伊所站的位置距離被告大概5步距離，被告對空鳴槍後，少年袁○佑有抓住石峻杰的手，他想對少年袁○佑開槍，因為伊看到被告的手一直要轉過來，而且槍有持續擊發有射到斜對面的店家，伊認為被告的手如果不是被少年袁○佑抓住，就會射到少年袁○佑。伊等見到被告開槍後，陸續以撲倒向前想要壓制被告。當被告的手被少年袁○佑抓住後，被告握槍的手還是有辦法動，有一直在動等語（見本院卷卷二第107至109頁），經核證人袁嘉謙、少年袁○佑、盧湛學於警詢、偵訊及本院審理時之證述可知，其等對於事發經過、案發時與被告之位置、被告先後如何持槍射擊及眾人上前壓制之過程等證述情節均大致相符，且就被告於遭少年袁○佑抓住手腕後仍試圖將槍口轉向朝少年袁○佑身體射擊之情狀，前後證述亦屬相同，若非其等親自身歷其境，當不會為此完整而一致之陳述。又證人等雖就被告對空鳴槍及持槍比向證人等之順序陳述略有出入，然此因經歷過程時間甚為短暫，證人等或有可能因所站立之位置不同，或其等對於描述方式及語意未能完全表達，至其陳述略有枝微末節上之出入，惟就其等證述內容相互勾稽，關於基本情節均未與常情有違或有重大出入矛盾之處，是尚難以此遽認證人之證述內容俱無可採。況證人袁嘉謙、少年袁○佑、盧湛學業與被告達成和解，並具狀表示撤回對被告之告訴，且其等均於本院審理時具結作證，自無理由及動機設詞陷害被告，更不會為誣陷被告而為上開陳述致己身陷於偽證罪處罰之不利情況，故證人等上開之證述應可採信。
⒊又本院函詢新竹市警察局第一分局就其於本案槍擊現場勘
察彈道路徑及子彈射擊方向後覆以：經新竹市警察局鑑識科及本分局鑑識小組共同於槍擊現場彈道模擬，以牆面毀損破洞、落地窗玻璃孔洞、鐵捲門孔洞3點依序向外直線延伸至彈殼分布區域交會處，為射擊熱區，研判係以近地面低角度由下往上射擊可能性較高等語，有新竹市警察局第一分局104年2月10日竹市0000000000000000號函暨刑案現場勘察報告、現場示意圖在卷可稽（見本院卷卷一第182頁、第184至185頁），顯見被告於案發時雖遭壓制倒地，仍可轉動其持槍之手腕，由下朝上方有人處扣按板機射擊以為反擊，是被告辯稱伊的槍是朝地上擊發云云，委無足採。
⒋復被告於本院訊問時中自承：第1槍是因伊自我保護，3
、4個人圍著伊，第2槍是因為伊等在扭打，不想槍被搶走按到等語（見本院103聲羈230卷第7頁反面），證人袁嘉謙於本院審理時亦證稱：伊衝過去撞到被告及袁○佑，他們就倒地，伊跟袁○佑抓住被告的手腕，當時被告倒地後仍然有擊發子彈，在壓制過程中，伊並無碰到槍或扳機等語（見本院卷第77頁、第78頁反面）；證人袁○佑於本院審理時證稱：伊看被告左手亮槍，就衝過去抓住被告左手手腕處，並無碰到被告的手指，伊的手也無碰到槍或扳機等語（見本院卷二第72頁反面、第75頁）；證人盧湛學於本院審理時證稱：被告的手被袁○佑抓住後，被告的手還是有辦法動，有一直在動。在被告射擊的過程中，伊等沒有碰到槍或是槍的扳機，當天警察就有驗伊等三人手上有無火藥反應，但都沒有等語（見本院卷第108至109頁），足認被告對空鳴槍後所擊發之4顆子彈，均係於其持有系爭扣案手槍且可自由扣按板機之狀態下所為甚明；再衡諸手槍之結構，扳機必以手指套入護弓內向後（與槍身平行方向）施力扣壓，始可擊發子彈，且以手槍結構，證人等倘欲以手或指頭穿入，影響被告手指、致被告於護弓內施力而向後扣壓扳機致手槍擊發，應屬困難之事。況又若確如被告所述系爭扣案手槍係在拉扯中不慎走火，則其應在誤擊1槍後，感到震驚並停止動作，惟被告卻於擊發1槍後，再施力扣案扳機而陸續擊發3槍，益徵被告並非所謂於拉扯時誤觸扳機而擊發子彈，甚為灼然，是被告所辯其持槍之左手受傷，動作較慢，系爭扣案手槍係因袁
○佑搶槍時誤觸扳機云云，難認合於一般經驗法則，遽無可採。
⒌另證人楊毓榮於本院審理時雖到庭證稱：案發當天伊跟被
告去光華北街27號三個漢堡店吃早餐，剛好遇到袁嘉謙、袁○佑跟被告討債，有發生糾紛。等被害人3人走出去後，被告就掏槍，第一槍對天空開槍，接著被害人3人都轉過來跟被告搶槍，伊只有在伊視線內看到有爭執跟推擠，但沒有看到他們是如何搶槍，細節也記不起來。伊聽到槍響時，是站在伊原本背對門的位置，等聽完兩、三聲槍響後才走出店外，就看到被兩人壓制在地上等語（見本院卷第104至106頁），然證人楊毓榮至多僅能證明被告於案發時與被害人等有糾紛，及被告開槍後，與被害人3人有爭執及推擠之動作，然對於被告究竟有無試圖持槍朝被害人等射擊、被告與被害人等如何推擠、被害人如何從被告手上取得槍之過程，均未親自見聞，其證詞無從為有利於被告之認定。
6.從而，本案被告僅因與證人袁嘉謙之債務糾紛心生不滿，即持已裝填子彈之手槍近距離朝證人等示威挑釁，朝天空擊發1槍後，雖遭被害人等壓制於地上，然其既已知悉系爭手槍具殺傷力，竟為掙脫及阻止告訴人搶槍，而由下往上連續射擊4發子彈，是觀之被告所使用之兇器、射殺過程、相對位置、距離及下手部位等情，足見被告主觀上確有即使擊斃被害人等並造成死亡之結果亦不違背本意之殺人不確定故意等情，是被告及辯護人所稱被告之行為應屬傷害云云，無非事後飾卸之詞，當無可採。
（三）綜上各節勾稽以觀，被告先後於如事實欄一、二所示時地分別為如事實欄一、二所示犯行等情，至為灼然。被告上開就殺人未遂部分所辯，殊無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。其自103年9月下旬某日起至同年10月5日9時為警查扣時止持有系爭手槍1支及子彈5顆，均屬持有行為之繼續，應各僅論以一罪。
次按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。本案被告雖持有子彈5顆，惟因種類相同，故就持有子彈部分應僅論以一罪，另其以一行為同時持有系爭槍彈而觸犯2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。
（二）核被告就事實欄二所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持上開扣案手槍及子彈先朝天空射擊1發子彈，致被害人等心生畏懼而生危害於生命、身體安全後，隨即再持槍朝被害人等射擊之行為，其先前所犯之恐嚇行為，為其後殺人未遂之實害行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於殺人之實施，惟未發生死亡之結果而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（三）按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125號判決參照）。本案被告係在持有系爭槍彈之行為繼續中，另起殺人之不確定故意而為事實欄二所示殺人未遂犯行，依據前揭說明，其所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪間，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
（四）又被告於本院審理時供稱：伊不知道袁○佑未滿18歲等語，經查：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段雖明
定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，然成年人故意對兒童及少年犯罪，依上揭規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院99年度台上字第2773號、98年度台上字第7295號、103年度台上字第3875號判決亦同此旨）。本案被害人即少年袁○佑係00年0月生，此有袁○佑年籍資料在卷可按（見偵卷第21頁），是袁○佑於本案案發時係未滿18歲之少年，應可認定。
⒉觀諸少年袁○佑於警詢時證稱：伊跟被告認識但不熟等語
（見偵卷第19頁），於本院審理時證稱：案發時伊身高18
2公分、體重81公斤等語（見本院卷卷二第75頁反面）；而被告於警詢時供稱：伊跟少年袁○佑不認識不熟等語（見偵卷第10頁反面），於本院審理時亦自承其案發時身高
168公分、體重46公斤等語（見本院卷卷二第76頁），顯見少年袁○佑之身形外觀明顯較被告高大強壯，是被告辯稱其不知道少年袁○佑未滿18歲等語，並非全然無稽。且從卷內事證，亦無積極證據證明被告對於少年袁○佑為未滿18歲之少年一節有所認識或預見，進而對少年袁○佑為本案犯行，依罪證有疑、利於被告之原則，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，公訴意旨請求依該規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌系爭槍彈均具殺傷力，極易對他人生命、身體造成危險，被告未經許可而持有之，已對社會治安造成潛在威脅，又被告學歷為高中肄業，智識程度並未明顯不足，竟僅因債務糾紛，不思以理性方式解決，持客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之前開改造手槍、子彈等物，在該公眾得出入之場所，於眾目睽睽之下持槍朝天空射擊1發子彈後，復於遭被害人等壓制時，為掙脫及避免扣案手槍遭搶走，竟持槍朝有人所在處連續擊發4顆子彈，其已預見此舉可能造成被害人等有因其持槍射擊之行為而喪命之危險，仍容任此結果之發生亦在所不惜，幸因被害人等極力反抗而幸未造成任何人傷亡，惟其行為已對社會大眾安全造成莫大之危害，顯見被告惡性非輕，惟念及被告犯後已與被害人等達成和解，並賠償被害人等之損失，有調解筆錄、刑事陳報狀、刑事撤回告訴狀、和解書等在卷可查（見本院卷卷一第255至256頁、第263至269頁），兼衡被告自述其高中肄業之智識程度、案發時無業，在家中幫忙賣西瓜、家庭經濟狀況勉持、離婚、有1個未成年子女等（見偵卷第9頁、本院卷第111頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈時間之久暫、部分認罪之犯後態度、素行及所生損害等一切情況，分別量處如主文所示之刑並定應執行刑，另就罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：扣案如附表編號一所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案如附表編號二、三所示之彈殼5顆、彈頭2顆，係現場所遺留之物，然因子彈一經射擊，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之彈殼、彈頭已非違禁物，俱不予宣告沒收。
參、不另為公訴不受理之諭知
一、公訴意旨略以：被告於103年10月5日9時許基於毀損他人之物之犯意，持槍擊中告訴人周建宏所經營新竹市○○○街○○號店面，致該店面鐵捲門、玻璃、牆壁毀損，足以生損害於告訴人周建宏，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
8條第1項、第303條第3款分別定有明文。查：本案告訴人周建宏告訴被告毀損案件，公訴人認被告係觸犯刑法第35
4條之罪嫌，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲因被告與告訴人周建宏達成和解，告訴人周建宏並於104年3月26日具狀向本院撤回對被告之毀損告訴，有調解筆錄及聲請撤回告訴狀在卷可憑（見本院卷卷一第226至227頁），惟因起訴事實認此部分與前開起訴論罪之殺人未遂罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中華民國105年4月6日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官王子謙法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年4月6日
書記官李念純附表：
┌──┬──────────────┬──┬───────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤│一│改造手槍（槍枝管制編號：1102│1支│認係改造手槍，由仿半自│送鑑手槍（槍枝管│││133973號）。││動手槍製造之槍枝，換裝│制編號：0000000000│││││土造金屬槍管而成，經檢│）為取得試射彈頭、│││││視，撞針彎曲變形，依現│殼，經換裝他案同型│││││狀，無法供擊發適用子彈│滑套後試射，與同案│││││使用，認不具殺傷力。│送鑑彈殼5顆，彈頭││││││2顆比對結果，其彈││││││殼彈室刮擦痕特徵紋││││││痕及彈頭刮擦痕特徵││││││紋痕相吻合，認均係││││││由該槍枝所擊發。（││││││內政部警政署刑事警││││││察局103年10月30日││││││刑鑑字第0000000000││││││號鑑定書，見偵卷第││││││94頁）。││││││103年度少連偵字││││││3第101號扣押物品││││││清單編號1（見偵卷││││││第102頁）。│├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤│二│彈殼。│5顆│認均係非制式金屬彈殼（│如內政部警政署刑事│││││其中2個不具底火皿）。│警察局103年10月30││││││日刑鑑字第00000000││││││16號鑑定書影像五至││││││六，見偵卷第94頁反││││││面）。│├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤│三│彈頭。│2顆│認均係非制式金屬彈頭，│如內政部警政署刑事│││││其上具刮擦痕。│警察局103年10月30││││││日刑鑑字第00000000││││││16號鑑定書影像七，││││││見偵卷第95頁）。│└──┴──────────────┴──┴───────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。