裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1333號上訴人即被告 石峻杰 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第316號，中華民國105年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度少連偵字第101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所犯殺人未遂罪暨其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑叁年，扣案如附表編號一所示之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分應執行有期徒刑 伍年 ，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，於民國103年9月28日，在新竹市○區○○路○○○巷○○號之住處，發現真實姓名、年籍不詳綽號「 房忠 」之成年男子所遺留如附表編號一所示之改造手槍1支及非制式子彈5顆（子彈嗣於後述殺人未遂現場均已擊發）後，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍、彈之犯意，將之置於家中廁所外箱子裡，自斯時起，無故持有手槍、子彈。
二、甲○○於103年10月5日9時許，在新竹市00000000000街00號早餐店內，與丙○○、袁○佑（00年0月0出生，真實姓名年籍資料詳卷，惟無證據證明甲○○預見袁○佑為少年，詳後述）、丁○○3人，因債務問題產生爭執，甲○○竟先基於恐嚇危害安全之犯意，持上開槍、彈，在上址早餐店前，向已走出早餐店至馬路中間之丙○○、袁○佑、丁○○恫稱「現在是想怎樣」，並朝天空擊發子彈1次，以此加害生命、身體之方式恐嚇丙○○等3人，致丙○○等3人心生畏懼。丙○○等3人因恐甲○○繼續持槍向其等3人射擊，乃轉身群起先後撲倒甲○○，欲將手槍奪下，而甲○○預見該手槍乃具強大殺傷力武器，在袁○佑抓住其左手腕及丙○○、丁○○以肢體將其壓制倒地過程中，若朝丙○○等
3人方向射擊，恐將擊中人體要害部位，致人死亡，且此情況發生不違背其本意，竟為保護自己及避免手槍被搶走，基於殺人之不確定故意，連續朝丙○○等3人方向（即光華國中方向）擊發4次子彈，其中1發自近地面低角度由下往上射擊，子彈擊中乙○○所經營新竹市○○○街○○號店面，造成該店面鐵捲門、玻璃、牆壁毀損，致生損害於乙○○（所涉毀損罪部分，業據乙○○撤回告訴，不另為不受理諭知，詳後述），幸丙○○等3人壓制甲○○後，旋由丁○○將手槍奪下。丁○○並持槍毆打甲○○，致該槍枝撞針變形，嗣員警據報前往處理，查悉上情（丁○○所涉傷害罪嫌，業經甲○○撤回告訴，原審另案不受理判決確定）。
三、案經丙○○、丁○○、袁○佑、乙○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。另刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人在原審準備程序中，對於證據調查表示「不爭執證據能力」等語（見原審卷二第27頁反面至第29頁反面）；被告提起上訴後，在上訴狀中對各項供述證據亦未爭執（見本院卷第36至38頁）；而被告之辯護人於本院準備程序中已均稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第74至79頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告等犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告在原審坦承非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，並於103年10月5日9時許，在新竹市00000000000街00號早餐店外，向告訴人丙○○、袁○佑、丁○○3人稱「現在是想怎樣」後，先以左手持前揭具殺傷力之槍、彈朝天空擊發子彈1顆，嗣因遭壓制，再連續擊發4顆子彈等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：案發當日伊在「三個漢堡」早餐店吃早餐時，伊有看到丙○○在隔壁「嚇一跳」早餐店，過沒多久，丙○○等3人一起進來「三個漢堡」早餐店，丙○○先開口問伊車子的錢有沒有要處理，伊跟他說這條錢不是伊欠的，丙○○就捏著伊的下巴賞伊巴掌，並說今天不處理就休想走。他們走出去後，伊就跟著走出去，丙○○走到馬路對面前白線處，袁○佑、丁○○走在他後面，伊持槍站在「三個漢堡」早餐店門口，對其等說「現在是想怎樣」等語，接著伊就左手對空鳴槍，袁○佑因在「三個漢堡」早餐店前白線處，轉頭看到就衝上來，當時伊右手出車禍所以用左手持槍，左手動作比較慢，伊並沒有以槍對著袁○佑。伊對空鳴槍時，丙○○等人已經衝上來，其等抓著伊的手要搶槍，但槍沒有被搶走，都在伊手上，過程中因為袁○佑要搶伊的槍，拉扯中才按到板機，扣板機時伊的手被袁○佑壓制住，所以伊的槍是朝地上擊發，伊沒有要殺丙○○等人之意思云云。被告之辯護人為被告辯稱：被告跟告訴人丙○○、袁○佑、丁○○在警詢、偵查筆錄中，均指明第1槍是對空鳴槍，可見被告無殺人之意思，如被告有想殺告訴人之意思，直接在早餐店近距離開槍即可，不用對空鳴槍；後面4槍，從民視新聞影片可以看出，被告在開第1槍後，告訴人已經與被告在扭打，可證後面4槍非基於殺人之犯意而射擊，本案應無殺人之犯意，客觀上也不是對於相關告訴人身體重要部位射擊等語。經查：
㈠被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，並因
與告訴人丙○○有債務糾紛，於前揭時地向告訴人丙○○、袁○佑、丁○○3人恫稱「現在是想怎樣」後，隨即持槍先朝天空擊發子彈1顆，復又陸續擊發4顆子彈等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審時均供承不諱（見少連偵字第101號卷〈下稱偵查卷〉第9頁反面至第10頁、第12頁、第80至81頁、第98至99頁，原審聲羈卷第7頁反面至第8頁，原審卷一第8頁反面至第9頁、第194頁、原審卷二第27頁、第30頁反面），並有下列證據可佐：
⒈證人即告訴人丙○○、袁○佑、丁○○於警詢、偵查及原審審理時證述，證人 楊毓榮 於原審審理時證述，詳述如下：
⑴告訴人丙○○於警詢、偵查及原審證稱：案發當天伊等去光
華北街買早餐遇到被告，被告有欠伊錢，伊便去跟被告討錢，講沒幾句話，伊等至早餐店跟被告說完話走出來背對早餐店時，聽到被告說「現在是想要怎樣」，伊是因為聽到被告大喊「現在是想怎樣」而轉身，當時被告的槍口對著伊等，之後被告才對空鳴槍，被告對空鳴槍時，伊站的位置距離被告約5公尺內，袁○佑衝上前去抓住被告的手，被告還是繼續開槍，被告第1槍是對空鳴槍，但第2槍就瞄準伊等3人的方向，伊等3人站在馬路中間，袁○佑距離被告約5公尺，袁○佑怕被槍擊，就衝過去抓住被告拿槍的左手奪槍，伊等覺得不去奪槍會有生命危險，所以伊跟丁○○也衝上去壓被告，被告拿槍一直要往伊等開，袁○佑抓住被告一隻手，伊和丁○○壓被告拿槍的手，被告被伊等壓在地板上，就一直擊發。被告應該是要射袁○佑，但伊感覺他第1槍應該是要射伊等全部，因為被伊等壓住，所以只能射到對面的店家和地板等語（見偵查卷第14至17頁、第82頁、第131至132頁、原審卷二第76頁反面至第78頁反面）。
⑵告訴人袁○佑於偵查及原審時證稱：案發當天早上，伊等去
早餐店問被告欠丙○○錢的事，被告說不是他欠的，伊等就說等他吃完到店外談，後來伊等走出去、過馬路過到一半，被告突然在早餐店門口大喊現在是要怎樣，接著就拿1把黑色的槍對著伊等，突然往天空擊發1次，伊當下反應往前撲，抓著被告拿槍的左手，丙○○和丁○○都一起往被告那邊撲過去，伊把被告的手固定，被告還是不斷在開槍，伊記得總共是開5發。伊抓住被告的手，被告開槍是要射伊，伊感覺被告拿槍往伊的肚子瞄準，因為伊的力氣比被告大，把他槍口往外推離伊的身體，在推的過程被告有擊發，就打到店家。被告後面射擊的4槍是連續擊發，在很短時間內一路把子彈打完。被告對空鳴槍時，伊站的位置距離被告約3、4公尺，大概伊4步的距離。伊因為被告大喊「現在是想怎樣」的時候轉身，發現被告的槍口對著伊，所以伊才衝上去要壓制被告。印象中被告應該是擊發4、5顆子彈，當伊抓住被告持槍的手時，伊的位置是面對「三個漢堡」早餐店，被告是背對漢堡店、面對光華國中的門口等語（見偵查卷第126至127頁、原審卷二第72至75頁）。
⑶告訴人丁○○於警詢、偵查及原審時證稱：案發當天伊等至
早餐店向被告討錢，丙○○跟被告講不到幾句話，伊等就走出店外，之後伊看到被告左手拿槍從早餐店出來，說了一聲「不然現在是要怎樣」後，伊等回頭，就看到被告左手持黑色手槍朝天空射擊，第1槍是朝天空射擊，第2槍被告持槍比向袁○佑，伊等害怕被告會朝伊等射擊，就往被告的方向衝過去，袁○佑先抓住被告拿槍的左手，伊看到被告拿槍的手腕要把槍口轉向袁○佑，伊跟丙○○馬上把被告撲倒，被告對空鳴槍時，伊所站的位置距離被告大概5步距離，被告對空鳴槍後，袁○佑有抓住甲○○的手，被告的手一直要轉過來，想對袁○佑開槍，但轉不過去，被告一直亂開槍，一直朝光華國中射，有射到斜對面的店家，印象中開了4、5槍。
伊等見到被告開槍後，陸續以撲倒向前想要壓制被告。當被告的手被袁○佑抓住後，被告握槍的手還是有辦法動，有一直在動等語（見偵查卷第23頁反面至第24頁、第25頁反面、第136頁、原審卷二第107至109頁）。
⑷證人即被告之友人楊毓榮於原審審理時證稱：案發當天伊跟
被告去○○○街00號「三個漢堡」早餐店吃早餐，剛好遇到丙○○、袁○佑向被告討債，有發生糾紛，等告訴人3人走出去後，被告就掏槍，第一槍對天空開槍，接著被害人3人都轉過來跟被告搶槍，伊只有在伊視線內看到有爭執跟推擠，但沒有看到他們是如何搶槍，細節也記不起來。伊聽到槍響時，是站在伊原本背對門的位置，等聽完兩、三聲槍響後才走出店外，就看到被告被兩人壓制在地上等語（見原審卷二第104至106頁）。
⑸告訴人丙○○、袁○佑、丁○○於警詢、偵查及原審審理之
證述，其等對於事發經過、案發時與被告之位置、就被告於遭袁○佑抓住手腕後仍試圖將槍口轉向朝袁○佑身體射擊之情狀、被告先後如何持槍射擊，及眾人上前壓制之過程等情節均大致相符，若非其等親自身歷其境，當不會為此完整而一致之陳述。又告訴人3人雖就被告對空鳴槍及持槍所比對向之順序陳述略有出入，然此因經歷過程時間甚為短暫，其等或有可能因所站立之位置不同，或對於描述方式及語意未能完全表達，至其陳述之枝微末節略有出入，惟就其等證述內容相互勾稽，關於基本情節均未與常情有違或有重大出入矛盾之處，是尚難以此遽認上開告訴人之證述內容俱無可採。況證人即被告之友人楊毓榮亦證稱被告確有持槍射擊之情形。更且，告訴人丙○○、袁○佑、丁○○業與被告達成和解，並具狀表示撤回對被告之告訴，且其等均於原審審理時具結作證，自無理由及動機設詞陷害被告，更不會為誣陷被告而為上開陳述致己身陷於偽證罪處罰之不利情況，故告訴人丙○○、袁○佑、丁○○之證述應可採信。
⒉又附表編號一至三所示之改造手槍、彈殼及彈頭，經送請內
政部警政署刑事警察局鑑驗結果，就送鑑彈殼5顆，認均係非制式金屬彈殼（其中2個不具底火皿）；送鑑彈頭2顆，認均係非制式金屬彈殼，其上具刮擦痕。至槍枝部分，雖認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，撞針彎曲變形，依現狀，無法供擊發適用子彈使用，不具殺傷力；惟上開改造手槍，經換裝他案同型滑套後試射，與同案送鑑彈殼5顆、彈頭2顆比對結果，其彈殼彈室刮擦痕特徵紋痕及彈頭刮擦痕特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發，有該局103年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可按（見偵查卷第94頁）。更且，被告所擊發之子彈，其中1發子彈擊中被害人乙○○所經營新竹市○○○街○○號店面，造成該店面鐵捲門、玻璃、牆壁毀損，而該店面之鐵捲門材質為鐵製，厚度為1mm，有新竹市警察局第一分局104年2月10日竹市0000000000000000號函及現場照片在卷可稽（見原審卷一第182頁、第94至99頁）。
足認該手槍、子彈於案發時確均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥無訛。
⒊復有新竹市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現
場及扣押物品照片11張、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、新竹市警察局指紋鑑驗報告書、新竹市警察局第一分局103年12月11日竹市警一分偵字第0000000000號函暨附新竹市警察局第一分局「甲○○涉槍砲案」勘查報告刑案現場勘察報告、現場照片53張、現場測繪圖、原審當庭勘驗筆錄暨新聞畫面擷取照片7張等在卷可稽（見偵查卷第28至30頁、第33至39頁、第41至43頁，原審卷一第76至105頁、第112至142頁、第147頁、第182頁、第184至188頁，原審卷二第28頁、第33至39頁）。
⒋此外，另有如附表編號一至三所示之改造手槍、彈殼及彈頭扣案足佐。
⒌被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈、恐嚇
危害安全及以扣案槍、彈朝天空擊發子彈1顆，嗣因遭壓制，再連續擊發4顆子彈等事實，應堪認定。
㈡被告有殺人之不確定故意：
⒈按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加
害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸於：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨參照）。又查持具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈速度快、攻擊力強、殺傷力大，經常使人反應不及、難以防禦並易造成重大傷亡。且行為人在身體刺激動作之情形下難以掌控射擊之彈道、角度，若貿然朝人體方向開槍，很可能導致他人喪命之結果。
⒉被告於原審羈押庭訊問時中自承：第1槍是因伊自我保護，3
、4個人圍著伊，第2槍是因為伊等在扭打，不想槍被搶走按到等語（見原審聲羈卷第7頁反面）。告訴人丙○○於原審審理時亦證稱：伊衝過去撞到被告及袁○佑，他們就倒地，伊跟袁○佑抓住被告的手腕，當時被告倒地後仍然有擊發子彈，在壓制過程中，伊並無碰到槍或扳機等語（見原審卷二第77頁、第78頁反面）。告訴人袁○佑於原審審理時證稱：
伊看被告左手亮槍，就衝過去抓住被告左手手腕處，並無碰到被告的手指，伊的手也無碰到槍或扳機等語（見原審卷二第72頁反面、第75頁）。告訴人丁○○於原審審理時證稱：
被告的手被袁○佑抓住後，被告的手還是有辦法動，有一直在動。在被告射擊的過程中，伊等沒有碰到槍或是槍的扳機，當天警察就有驗伊等3人手上有無火藥反應，但都沒有等語（見原審卷二第108至109頁）。足認被告對空鳴槍後所擊發之4顆子彈，均係在其手持手槍且可自由扣按板機之狀態下所為甚明；再衡諸手槍之結構，扳機必以手指套入護弓內向後（與槍身平行方向）施力扣壓，始可擊發子彈，且以手槍結構，告訴人丙○○、袁○佑、丁○○倘欲以手或指頭穿入，影響被告手指、致被告於護弓內施力而向後扣壓扳機致手槍擊發，應屬困難之事。況又若確如被告所述，扣案手槍係在拉扯中不慎走火，則其應在誤擊1槍後，感到震驚並停止動作，惟被告卻於擊發1槍後，再施力扣案扳機而陸續擊發3槍，益徵被告並非所謂於拉扯時誤觸扳機而擊發子彈，甚為灼然。是被告所辯其持槍之左手受傷，動作較慢，扣案手槍係因袁○佑搶槍時誤觸扳機云云，難認合於一般經驗法則，自無可採。
⒊扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認於案
發時確實具殺傷力而可擊發子彈，已如前述；且被告於原審準備程序中自承：伊知道所持的槍彈具高危險性，若隨意攜帶甚至不慎擊發可能對社會及人身安全造成危害，在擊發子彈的過程中亦可能造成人身傷亡等語（見原審卷二第30頁）。再觀諸卷附原審勘驗新聞畫面擷取照片所示，被告與告訴人丙○○等3人相對位置（見原審卷二第34頁、第35頁）、刑案現場照片所示被告遭毆打流血之血跡位置（見原審卷一第122頁）及現場示意圖所示機車遭撞倒、現場遺留彈頭、彈殼位置（見原審卷一第185頁），足見被告就該槍彈具危險性，且在本身激烈動作，並與告訴人丙○○等3人身體密切接近之情況下，若隨意持槍擊發，極易造成告訴人丙○○等3人死亡之結果，有相當之認知及預見可能性。
⒋且就被告所射擊的子彈方向而言，其中一顆彈頭掉落在新竹
市○○○街○○號前（見原審卷一第129至130頁之現場照片），距離告訴人丙○○等3人之位置甚為接近。另一顆彈頭掉落在新竹市○○○街○○號地面（見原審卷一第114頁、第185頁之新竹市警察局第一分局刑案現場勘察報告），而就該顆子彈經原審函查槍擊現場之彈道路徑及子彈射擊方向，新竹市警察局鑑識科及新竹市警察局第一分局函復結果：新竹市警察局鑑識科及第一分局鑑識小組共同於槍擊現場彈道模擬，以牆面毀損破洞、落地窗玻璃孔洞、鐵捲門孔洞3點，依序向外直線延伸至彈殼分布區域交會處，為射擊熱區，研判係以近地面低角度由下往上射擊可能性較高等語，有新竹市警察局第一分局104年2月10日竹市0000000000000000號函暨刑案現場勘察報告、現場示意圖在卷可稽（見原審卷一第182頁、第184至185頁），顯見被告於案發時雖遭壓制倒地，仍可轉動其持槍之手腕朝不同方向射擊，且其中一槍槍口係由下朝上方扣按板機射擊以為反擊，是被告辯稱伊的槍是朝地上擊發云云，委無足採。
⒌另被告於原審之辯護人雖以證人楊毓榮可以證明被告並無殺
人犯意云云，然證人楊毓榮於原審審理時證稱：案發當天伊跟被告去○○○街00號「三個漢堡」早餐店吃早餐，剛好遇到丙○○、袁○佑跟被告討債，有發生糾紛，等告訴人3人走出去後，被告就掏槍，第一槍對天空開槍，接著告訴人3人都轉過來跟被告搶槍，伊只有在伊視線內看到有爭執跟推擠，但沒有看到他們是如何搶槍，細節也記不起來。伊聽到槍響時，是站在伊原本背對門的位置，等聽完兩、三聲槍響後才走出店外，就看到被告被兩人壓制在地上等語（見原審卷二第104至106頁）。由證人楊毓榮所證，至多僅能證明被告於案發時與告訴人丙○○、袁○佑、丁○○有糾紛，及被告開槍後，與告訴人丙○○等3人有爭執及推擠之動作，然對於被告究竟有無試圖持槍朝被害人等射擊、被告與告訴人等如何推擠、告訴人如何從被告手上取得槍之過程，均未親自見聞，其證詞無從為有利於被告之認定。
⒍從而，被告因與告訴人丙○○之債務糾紛心生不滿，乃持已
裝填子彈之手槍，先朝天空擊發1槍向告訴人丙○○等3人示威挑釁後，遭告訴人丙○○等3人壓制於地上，其預見扣案手槍具強大殺傷力，竟為保護自己及避免手槍被搶走，而連續朝告訴人丙○○等3人連續射擊4發子彈，其中1槍係以近地面低角度由下往上射擊子彈。是觀之被告所使用之兇器、朝告訴人3人射擊之目的、時機、角度、過程及當時被告與告訴人3人相對位置、距離等情，足見被告主觀上確有即使造成告訴人丙○○等3人死亡之結果亦不違背本意之殺人不確定故意甚明，是被告及辯護人辯稱被告之行為應屬傷害云云，無非事後飾卸之詞，當無可採。
㈢綜上所述，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：㈠按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。其自103年9月下旬某日起至同年10月5日為警查扣時止，持有手槍1支及子彈5顆，均屬持有行為之繼續，應各僅論以一罪。又上開子彈均屬相同種類之物，故被告上開持有子彈之行為，自應僅成立一罪。而被告以一持有行為，觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪處斷。
㈡核被告就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第271條第2項、第1
項之殺人未遂罪。被告持手槍及子彈先朝天空射擊1發子彈，致告訴人等心生畏懼而生危害於生命、身體安全後，隨即再持槍朝告訴人等射擊之行為，其先前所犯之恐嚇行為，為其後殺人未遂之實害行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於殺人之實施，惟未發生死亡之結果而未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續乃行為之繼續
，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125號判決參照）。本案被告係在持有扣案槍彈之行為繼續中，另起殺人之不確定故意而為殺人未遂犯行，其所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪間，係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈣又被告於原審審理時供稱：伊不知道袁○佑未滿18歲等語，經查：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段雖明定「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，然成年人故意對兒童及少年犯罪，依上揭規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院99年度台上字第2773號、98年度台上字第7295
號、103年度台上字第3875號判決亦同此旨）。本案告訴人袁○佑係00年0月生，有袁○佑年籍資料在卷可按（見偵查卷第21頁），是袁○佑於本案案發時係未滿18歲之少年，應可認定。
⒉觀諸告訴人袁○佑於警詢時證稱：伊跟被告認識但不熟等語
（見偵查卷第19頁），於原審審理時證稱：案發時伊身高18
2公分、體重81公斤等語（見原審卷二第75頁反面）；而被告於警詢時供稱：伊跟袁○佑不認識不熟等語（見偵查卷第10頁反面），於原審審理時亦自承其案發時身高168公分、體重46公斤等語（見原審卷二第76頁），顯見告訴人袁○佑之身形外觀明顯較被告高大強壯，是被告辯稱其不知道告訴人袁○佑未滿18歲等語，並非全然無稽。且從卷內事證，亦無積極證據證明被告對於告訴人袁○佑為未滿18歲之少年一節有所認識或預見，進而對告訴人袁○佑為本案犯行，依罪證有疑、利於被告之原則，不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，公訴意旨請求依該規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：本件被告先持槍朝天空射擊1發子彈後，因遭告訴人丙○○、袁○佑、丁○○壓制於地，為保護自己及避免手槍遭搶走，情急之下，一時失慮朝告訴人丙○○等3人所在處連續射擊，幸未造成任何人傷亡，並念及被告犯後已與告訴人丙○○、袁○佑、丁○○達成和解，並賠償告訴人丙○○、袁○佑、丁○○之損失，有調解筆錄、刑事陳報狀、刑事撤回告訴狀、和解書等在卷可查（見原審卷一第255至256頁、第263至269頁），且被告年紀尚輕，並無刑事前案紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，經依未遂犯規定減輕其刑後，處以法定最低刑度5年有期徒刑猶嫌過重，就被告所為之殺人未遂犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、上訴駁回部分（即被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪部分）：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項（原審雖適用第38條第1項第1款，然刑法第38條第1項既已修正，依刑法第2條第2項自應適用裁判時法，應予更正）等規定，並審酌扣案槍彈均具殺傷力，極易對他人生命、身體造成危險，被告未經許可而持有之，已對社會治安造成潛在威脅，兼衡被告自述其高中肄業之智識程度、案發時無業，在家中幫忙賣西瓜、家庭經濟狀況勉持、離婚、有1個未成年子女（見偵查卷第9頁、原審卷二第117頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈時間之久暫、認罪之犯後態度、素行及所生損害等一切情況，就被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪部分量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣5萬元；並就罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準。另說明扣案如附表編號一所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，為違禁物，依法宣告沒收。至扣案如附表編號二、三所示之彈殼5顆、彈頭2顆，係現場所遺留之物，然因子彈一經射擊，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之彈殼、彈頭已非違禁物，俱不予宣告沒收等情。其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告並無刑事前科紀錄，現育有一幼子
等情，原審所為量刑似嫌過重等語，指摘原判決不當。惟按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，被告此部分上訴意旨要係純粹就其個人主觀上對法院量刑之期盼，故被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告行為後刑法第38條第1項業於104年12月30日修正公布，
並自000年0月0日生效施行，但原審適用行為時法之結果與新法並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及適用刑法第38條第1項之規定，惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，不予撤銷，附此敘明。
四、撤銷改判之部分（即被告犯殺人未遂部分）：㈠原判決關於被告所為如犯罪事實欄二所示殺人未遂部分予以
論罪科刑，固非無見。惟查：本院審酌被告犯罪情節、犯後態度等，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，就被告所為之殺人未遂犯行，應得適用刑法第59條規定酌減其刑，原審未能審酌及此而為量刑，容有未合。又被告就此部分提起上訴，上訴意旨略以：被告所發射之第1發子彈係對空鳴槍，被告之用意是警告並非要殺害告訴人3人，參酌被告身形矮小瘦弱，而告訴人丙○○、袁○佑、丁○○等人均屬高大壯碩者，客觀上體型有顯著差異，且被告開第1槍後，隨即遭告訴人丙○○、袁○佑、丁○○壓制，縱有持續擊發子彈也並未對任何在場之人身體重要部位射擊，被告並未有殺人犯意等語。惟被告確有殺人未遂之犯行及被告主觀上確有造成告訴人丙○○等3人死亡之結果亦不違背本意之殺人不確定故意，均已如前述，被告此部分上訴，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決就被告所為如犯罪事實欄二所示殺人未遂罪及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈡審酌扣案槍彈均具殺傷力，極易對他人生命、身體造成危險
，被告學歷為高中肄業，智識程度並未明顯不足，竟僅因債務糾紛，不思以理性方式解決，持客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之前開改造手槍、子彈等物，在該公眾得出入之場所，持槍朝天空射擊1發子彈後，復於遭告訴人丙○○、袁○佑、丁○○壓制時，為保護自己及避免手槍遭搶走，竟持槍朝告訴人丙○○等3人所在處連續擊發4顆子彈，其已預見此舉可能造成告訴人等有因其持槍射擊之行為而喪命之危險，仍容任此結果之發生亦在所不惜，幸未造成任何人傷亡，惟念及被告犯後已與告訴人丙○○、袁○佑、丁○○達成和解，並賠償告訴人丙○○、袁○佑、丁○○之損失，有調解筆錄、刑事陳報狀、刑事撤回告訴狀、和解書等在卷可查（見原審卷一第255至256頁、第263至269頁），兼衡被告自述其高中肄業之智識程度、案發時無業，在家中幫忙賣西瓜、家庭經濟狀況勉持、離婚、有1個未成年子女等（見偵查卷第9頁、原審卷二第117頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、素行及所生損害等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行如主文第4項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正有關沒收規定之法律適用之準據法，修正後刑法第2條第2項規定係決定適用之刑罰法律，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收自應適用裁判時法，先予辨明。又被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，該法條已於104年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1項、第2項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項及第2項合併條文移至該法第38條第2項，並於000年0月0日生效，依刑法第
2條第2項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1項之規定。
⒉扣案如附表編號一所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管
制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至扣案如附表編號二、三所示之彈殼5顆、彈頭2顆，係現場所遺留之物，然因子彈一經射擊，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之彈殼、彈頭已非違禁物，俱不予宣告沒收。
五、不另為公訴不受理之諭知：㈠公訴意旨略以：被告於103年10月5日9時許基於毀損他人之
物之犯意，持槍擊中告訴人乙○○所經營新竹市○○○街○○號店面，致該店面鐵捲門、玻璃、牆壁毀損，足以生損害於告訴人乙○○，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查告訴人乙○○告訴被告毀損案件，公訴人認被告係觸犯刑法第354條之罪嫌，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲因被告與告訴人乙○○達成和解，告訴人乙○○並於104年3月26日具狀向原審撤回對被告之毀損告訴，有調解筆錄及聲請撤回告訴狀在卷可憑（見原審卷一第226至227頁），惟因起訴事實認此部分與前開起訴論罪之殺人未遂罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審就被告所涉毀損罪嫌不另為無罪之諭知等情，核無不合，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國105年9月21日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國105年9月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬──┬────────────────┬──────┐│編號│名稱│數量│鑑定及比對結果│備註│├──┼────┼──┼────────────────┼──────┤│一│改造手槍│1支│鑑定結果：認係改造手槍，由仿半│內政部警政│││（槍枝管││自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│署刑事警察│││制編號：││屬槍管而成，經檢視，撞針彎曲變│局103年10│││00000000││形，依現狀，無法供擊發適用子彈│月30日刑鑑│││73號）。││使用，認不具殺傷力。│字第101030│││││比對結果：送鑑手槍（槍枝管制編│09號鑑定書│││││號：0000000000）為取得試射彈頭│（見偵卷第│││││、殼，經換裝他案同型滑套後試射│94至95頁）│││││，與同案送送鑑彈殼5顆，彈頭2顆│。│││││比對結果，其彈殼彈室刮擦痕特徵│扣押物品清│││││紋痕及彈頭刮擦痕特徵紋痕相吻合│單編號1（│││││，認均係由該槍枝所擊發。│見偵卷第10│├──┼────┼──┼────────────────┤2頁）。││二│彈殼。│5顆│認均係非制式金屬彈殼（其中2個不││││││具底火皿）。││├──┼────┼──┼────────────────┤││三│彈頭。│2顆│認均係非制式金屬彈頭，其上具刮擦││││││痕。││└──┴────┴──┴────────────────┴──────┘