裁判字號：臺灣高等法院98年上字第1072號民事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣高等法院民事判決98年度上字第1072號上訴人丙○○○
乙○○共同訴訟代理人 詹文凱 律師被上訴人宇赫不動產經紀有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 呂承璋 律師訴訟代理人丁○○上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5177號第一審判決提起上訴，經本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）96年12月5日與伊簽訂委託銷售契約書（下稱系爭契約書），委託伊銷售上訴人所有坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之2及之3房地（下稱系爭房地），約定銷售總價金為新台幣（下同）5,980萬元，委託銷售期間至97年3月5日止； 嗣兩造 於同年12月10日再簽訂契約內容變更合意書（下稱系爭契約內容變更合意書），將銷售總價金變更為5,608萬8,000元，延展期間至97年6月5日。及至97年5月5日有訴外人 曾顯宗 與伊簽訂不動產買賣斡旋承諾契約書（下稱系爭斡旋承諾書），表示願以總價金5,680萬元承買系爭房地，並交付面額共200萬元之斡旋金支票供作委託伊與上訴人斡旋洽商及價金條件之憑證，然上訴人竟反悔不賣，且退回斡旋金支票，依系爭契約書第8條第2項約定，其買賣契約即為成立，上訴人應依系爭契約書之約定，給付成交總價金4%之服務報酬等情。爰求為命上訴人給付服務報酬227萬2,000元及自支付命令送達之翌日即97年5月31日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
上訴人則以：兩造雖曾於96年12月10日再簽訂系爭契約內容變更合意書，將委託銷售總價金變更為5,608萬8,000元，委託銷售期間延長至97年6月5日止，惟被上訴人未依不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款之規定，由經紀人在系爭契約內容變更合意書上簽章，依民法第73條之規定，系爭契約內容變更合意行為應屬無效。兩造間之委任內容仍應依系爭契約書為準。被上訴人遲至97年5月5日始告知訴外人曾顯宗出價願買受系爭房地，且提出之承買總價金與伊委託銷售之總價金不符，顯然雙方意思並未合致，買賣契約尚未成立；且伊於委任之初，即已以口頭告知無法立即搬遷，買方應同意系爭房地以每月12萬8,000元回租予伊，租期至少2年，並經被上訴人承諾轉達買方。然被上訴人於其與訴外人曾顯宗所簽訂之系爭斡旋承諾書上以記載方式表明：「買方同意本標的於買賣完成後以租金16萬元出租給賣方」，與伊所提出之條件不同，為伊所不接受，並拒絕收受斡旋金支票，亦見買賣雙方意思並未合致，其買賣契約顯不成立，是被上訴人請求給付服務報酬，於法無據等語，資為抗辯。
三、經查兩造於96年12月5日簽訂系爭契約書，由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，約定銷售總價金為5,980萬元，委託銷售期間至97年3月5日止。訴外人曾顯宗於97年5月5日與被上訴人簽訂系爭斡旋承諾書，表示願以總價金5,680萬元承買系爭房地，並交付發票日為97年5月15日，面額各為100萬元之支票2紙供作被上訴人與上訴人斡旋洽商價金條件之憑證，惟系爭斡旋承諾書第13條特別約定事項內則係記載：「買方同意本標的於買賣完成後，以租金16萬元出租給賣方」之事實，為兩造所不爭執（見原審訴字卷第35頁反面、第66頁，本院卷第21頁），並有系爭契約書、系爭斡旋承諾書及支票號碼為QC0000000、QC0000000之支票2紙可證（見原審促字卷第4至8頁），固堪信為真實。
四、被上訴人雖主張上訴人已於96年12月10日與伊再簽訂系爭契約內容變更合意書，將系爭房地之銷售總價金降為5,608萬8,000元，並延展委託銷售期間至97年6月5日。而訴外人曾顯宗於97年5月5日提出超過上開銷售總價金之5,680萬元之總價金表示願意買受，並與伊簽訂系爭斡旋承諾書，交付伊斡旋金支票2紙，縱上訴人事後反悔不賣，並退回斡旋金支票，仍應依系爭契約書之約定，給付按成交總價金4%之服務報酬云云。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，為民法第153條第1項所明定。系爭契約內容變更合意書既係經由兩造所簽訂，將系爭契約書之銷售總價金降為5,608萬8,000元，委託銷售期間延展至97年6月5日，並經上訴人、被上訴人及其經紀營業員 管鎮國 簽名於上，有系爭契約內容變更合意書足稽（見原審促字卷第6頁），且為上訴人所不爭執。查管鎮國既為代理被上訴人與上訴人簽訂系爭契約書之經紀營業員，自足認其有權代理被上訴人處理系爭契約之內容變更事務。雖系爭契約內容變更合意書未經依不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款之規定，由經紀人簽章，然違反此項規定，要僅生對於被上訴人行為得否科處6萬元以上30萬元以下罰鍰（不動產經紀業管理條例第29條第2項規定參照）之問題，尚難認係屬欠缺法定要式。系爭契約內容變更合意書既經兩造同意變更，並經雙方訂立書面並簽名，自屬合法有效。而依系爭契約書第14條後段約定：「契約內容變更合意書經雙方簽署後與本約具同等效力」。足見系爭契約內容變更合意書與系爭契約書具有同等效力。準此，系爭契約書之銷售總價金已降為5,608萬8,000元，委託銷售期間延長至97年6月5日止，固亦堪認為真實。
（二）惟查依系爭契約書之前言載明「立委託書人丙○○○、乙○○（以下簡稱甲方）茲為下列不動產買賣事宜，特委託宇赫不動產經紀有限公司（下簡稱乙方）居間仲介，雙方合意簽署本契約，訂立如後條款，以資共同信守」，可知被上訴人係受上訴人之委託居間仲介出售系爭房地，為上訴人報告訂約之機會或為訂約之媒介，屬仲介契約，則依民法第567條第1項規定，被上訴人關於訂約事項，應就其所知據實報告於各當事人。被上訴人自認上訴人於委任之初，有表明須回租系爭房地（見原審訴字卷第66頁反面），而被上訴人之經紀營業員管鎮國亦承認：「我口頭上有承諾 陳明三 （按陳明三為上訴人丙○○○之夫）如果房屋賣出後，我會告訴買方要以租金行情8折即12萬8千元回租給他2年，...」「...原先上訴人委託過程中有要求回租，但沒有具體講明租金、租期，直到買方出現時，上訴人才提出回租的要求，買方同意讓他回租，...」（見原審訴字卷第80頁反面、本院卷第60頁反面、第61頁），足證上訴人確有向被上訴人表示要回租系爭房地之事實。雖系爭契約書及系爭契約內容變更合意書均未以書面記載售後回租之條件，但依訴外人曾顯宗在原審到場所證稱：「原告（即被上訴人）有說被告（即上訴人）可能要租」、「我當初購買系爭房屋只是想要投資，暫時沒有打算要自用，原告公司有說要幫我租出去，...」（見原審訴字卷第54頁、53頁反面），亦已表明其購屋之目的係為投資，願意出租；再觀之被上訴人與訴外人曾顯宗所簽訂之系爭斡旋承諾書，訴外人曾顯宗除就買賣標的、總價金、付款方式，給付斡旋金之方式所提出條件予以載明外，並在第13條特別約定事項內另以手寫方式加註：「買方同意本標的於買賣完成後以租金拾陸萬元出租給賣方」等文字，並經曾顯宗與管鎮國雙方簽名於其下方（見原審促字卷第7頁反面），顯然已將買方於買賣完成後，要求以每月租金16萬元出租予上訴人之條件列入系爭斡旋承諾書之內容，自已構成委託被上訴人斡旋事項之內容。依上開規定，被上訴人本即負有將此一條件據實報告各當事人之義務，而此一條件與上訴人僅願以12萬8,000元承租之條件不合，復為被上訴人所不爭執，則上訴人抗辯因而為伊所不接受，致與訴外人曾顯宗之意思並未合致，雙方買賣契約尚未成立，應屬可取。
（三）復按居間人以契約因其報告或媒介而成立者限，得請求報酬，民法第568條第1項定有明文。本件被上訴人既未能媒介上訴人與訴外人曾顯宗訂立系爭房地之買賣契約，自不得請求上訴人給付報酬。被上訴人雖主張訴外人曾顯宗所提出之承買總價金已超過上訴人所提出之出售總價金，並已由伊代上訴人收受斡旋金200萬元支票2紙，依系爭契約書第8條第2款約定：「甲方（即上訴人）承諾買方之要約條件或買方提出購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立，此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方（即被上訴人）無須通知甲方即得全權代理收受定金」，買賣契約即應視為已成立云云。但依上述，訴外人曾顯宗在系爭斡旋承諾書內所提出之條件，除承買總價金超過上訴人所提出之出售總價金外，另附有要求以每月租金16萬元回租之條件，與上訴人表示僅願以每月租金12萬8,000元回租之條件不合，再者，訴外人曾顯宗所交付與被上訴人之200萬元支票2紙，僅屬斡旋金，且已據被上訴人自認上訴人拒絕收受，並已經由伊退還予訴外人曾顯宗（見本院卷第60頁反面），則依據系爭斡旋承諾書第4條第2項約定：「斡旋金係作為受託人與賣方斡旋洽商及價格條件確認之憑據，若買方之承購條件於本約有效期間不為賣方所接受承諾者，本契約書失其效力，斡旋金無息全數返還買方」，亦難認訴外人曾顯宗所交付之200萬元支票2紙係用以供作給付定金之意思。足見被上訴人所為此部分主張，殊非可取。
（四）雖被上訴人另主張本件因上訴人事後反悔不賣，而致未能訂立買賣契約，依系爭契約書第12條第2款之約定，係屬可責歸於上訴人之事由，上訴人仍應給付委託總價金4%之服務報酬予伊云云。但查上訴人既已於與被上訴人訂立系爭契約書之初，表明須以每月租金12萬8,000元回租，而買方即訴外人曾顯宗則要求須以每月租金16萬元回租，致為上訴人所不接受，始未簽訂買賣契約，且系爭房地迄未出售，現仍由上訴人自行使用中（見本院卷第60頁反面），顯難認係屬可歸責於上訴人之事由所致，足見被上訴人所為此部分主張，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人就系爭房地既未與訴外人曾顯宗達成買賣意思合致而成立買賣契約，則被上訴人依據系爭契約書第5條及第12條第2款之約定，請求上訴人給付服務報酬227萬2,000元及自支付命令送達之翌日即97年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，尚未有洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月22日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月25日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。