裁判字號：最高法院106年台上字第1618號刑事判決
裁判日期：民國106年05月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一六一八號上訴人 劉永興
范采婕 （原名范○泉） 張誌庭 （原名張○斌）上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年七月二十七日第二審判決（一○五年度上訴字第一○一三號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一一八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人丙○○、甲○○（原名范○泉）、乙○○（原名張○斌）相類上訴意旨略以：㈠警方所提供之現場錄音內容，不僅沒有甲○○向客人說明店內有提供「特別服務」之事，也未見乙○○曾指示小姐提供性服務之話語，單憑喬裝客人之員警 楊焯竣 、 曾恩綺 的證詞、現場錄音及扣案帳冊等物，顯然無法證明上訴人等有圖利而容留女子與他人為猥褻行為之犯行；更何況上訴人三人於上揭員警所稱、正欲接受包廂內小姐性服務之際，均未在場，也未經手他們所謂的性服務代價新臺幣（下同）一千二百元；尤其，觀諸系爭現場錄音譯文內容，尚有部分人別錯置之情形，甲○○為此曾於原審聲請勘驗錄音內容及聲紋鑑定，原審竟未置理，逕行認定上訴人三人有同意、容留包廂內小姐為客人進行半套性服務，自有採證認事違誤，查證未盡，及判決理由欠備之違失。㈡退一步言，本案對社會所生損害輕微，且丙○○罹有精神疾病；甲○○係低收入戶，又須養育有身心障礙的女兒；乙○○須扶養八十餘歲老母及身心障礙的妹妹，原判決未審酌上揭各情，依刑法第五十九條酌減刑期或為緩刑之諭知，量刑猶嫌過重，當有判決不適用法則之違誤云云。
三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷（含是否符合共同正犯成立要
件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。再按同法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明的事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法可言。
原判決主要係依憑甲○○、丙○○、乙○○均坦承確有在「佳麗飲食坊」，分別擔任經理、櫃檯會計及服務生的部分自白；證人即喬裝顧客之員警楊焯竣、 曾恩琦 迭於偵查、歷審審理中，直指「佳麗飲食坊」內，確有女侍從事半套性服務，而上訴人三人分別對著喬裝客人的我們，為性服務提供作說明、媒介及收款之證言；顯示與證人所證相符，內容盡是露骨調情、性暗示、性交易代價之說明及點呼小姐進入包廂內之廣播的現場錄音光碟、勘驗譯文；扣案檯表、帳冊、花名牌、性交易費用一千二百元影本等證據資料，乃認定上訴人三人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處丙○○、甲○○、乙○○以共同圖利而容留，使女子與他人為猥褻行為罪刑之判決（乙○○為累犯），駁回上訴人三人之第二審上訴。
原判決對於上訴人三人皆僅承認有上揭部分自白之情，而矢口否認共同犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：依卷內扣案帳冊所示，阮氏○、黃○鸞及陶氏○三人，分別自民國一○二年五月初起，即在「佳麗飲食坊」擔任服務小姐，且參諸現場錄音內容，顯示阮氏○、黃○鸞二人在二○一包廂內，與喬裝員警大膽挑逗、調情、大聲呻吟，甚至撫摸喬裝員警楊焯竣之「寶貝」（按係生殖器），阮氏○且向楊焯竣解釋二位小姐共同從事「特別服務」，「這樣比較快」，且「只算一次的錢即一千二百元」等情，可見「佳麗飲食坊」之服務小姐，確有替前往該店消費之不特定男客，撫摸生殖器、挑起性慾至射精之色情服務；又上訴人三人既分別擔任該店經理、櫃檯會計及服務生，所為向客人解釋消費方式、介紹服務小姐及收取款項，足認彼此間有共同之犯意聯絡、行為分擔。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，甲○○雖於原審聲請聲紋比對，然證人楊焯竣所提出之當日在「佳麗飲食坊」包廂內對話之錄音光碟，業經第一審分別於一○四年六月十日、同年七月二十二日準備程序時，勘驗完竣，甲○○並當庭在越語通譯傳譯下，就勘驗內容表示：「沒有意見」，可見事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為係適法之第三審上訴理由。
㈡關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係實體法上賦予法院得
為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
原判決既於其理由貳─三內，說明第一審針對各行為人具體之主、客觀、前案紀錄等一切情狀，就乙○○所犯，適用刑法第四十七條累犯加重刑之規定，宣處有期徒刑六月；就丙○○、甲○○所犯，分別宣處有期徒刑六月、五月，並均諭知易科罰金之折算標準，其量刑尚稱妥適，因予維持。
經核前開量刑客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，要無違法之可言。至於案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定，及有否給予緩刑處遇之必要，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
依上說明，應認本件上訴人三人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年五月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年五月二十三日