裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第641號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第641號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉志卿 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第714號中華民國98年4月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第1517、1613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號㈠至㈧號所示各罪，各處如附表編號㈠至㈧號所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之SAMSUMG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別為下列販賣第一級毒品犯行：
㈠販賣予 林紫綺 部分：
⒈於97年2月4日下午1時7分36秒，林紫綺以門號0000000000號
行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，所有人： 林聰翰 ）行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買新臺幣（下同）1,000元毒品海洛因，隨即相約在雲林縣○○鎮○○路附近之大學城大樓樓下，由甲○○持毒品海洛因前往交付，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1小包販賣予林紫綺，得款1,000元。
⒉於97年2月9日下午5時4分36秒，林紫綺以上開行動電話門號
與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買1,000元毒品海洛因，於同日下午5時18分許，由甲○○持毒品海洛因前往上址之大學城大樓樓下，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1小包販賣予林紫綺，得款1,000元。
⒊於97年2月14日上午4時48分22秒，林紫綺以上開行動電話門
號與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買1,000元毒品海洛因，於同日上午4時56分許，同樣由甲○○持毒品海洛因前往上址之大學城大樓樓下，將海洛因1小包販賣予林紫綺，得款1,000元。
⒋於97年2月15日下午7時25分10秒，林紫綺以上開行動電話門
號與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買1,000元毒品海洛因，甲○○即持毒品海洛因前往上址之大學城大樓樓下，將毒品海洛因1小包販賣予林紫綺，得款1,000元。
㈡販賣予 柳文勇 部分：
⒈於97年2月5日上午3時12分40秒，柳文勇以門號0000000000
號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買毒品海洛因，隨即由甲○○持毒品海洛因前往雲林縣○○鎮○○路天橋附近，以1,000元之價格、一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1小包販賣予柳文勇，得款1,000元。
⒉於97年2月15日下午3時56分17秒，柳文勇以上開行動電話與
甲○○所使用之上開門號行動電話聯絡，向甲○○表示欲以賒欠方式購買1小包毒品海洛因，甲○○即持毒品海洛因前往上址之天橋附近，以1,000元之價格，將海洛因1小包販賣予柳文勇，並讓柳文勇賒欠上開款項。
⒊於97年2月16日晚上8時36分18秒，柳文勇以上開行動電話與
甲○○所使用之上開門號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買1,000元毒品海洛因，隨即相約在雲○○○鎮○○路松青超市○○○路，由甲○○持毒品海洛因前往交付，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1小包販賣予柳文勇，得款1,000元。
⒋於97年2月21日下午6時15分50秒，柳文勇以上開行動電話與
甲○○所使用之上開門號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買8分之1錢毒品海洛因，隨即由甲○○持毒品海洛因前往雲林縣○○鎮○○路天橋附近，以2,000元之價格，將重量8分之1錢之毒品海洛因1小包販賣予柳文勇，得款1,500元，尚餘500元賒欠未給付。
二、嗣經檢察官對門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情，經警方持拘票於97年3月14日凌晨1時30分許，在雲林縣虎尾鎮「迷你遊藝場」將甲○○拘獲，並扣得甲○○所有之SAMSUMG牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第49至52頁）。
三、又查，本件證人林紫綺、柳文勇、林聰翰及 蘇東興 等人於警詢所為之證述，經核均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。
四、再依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。查證人林紫綺、柳文勇、楊玉珍及蘇東興等人於警人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、另按訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人林紫綺所使用之門號0000000000號、柳文勇所使用之門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，係於本於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請臺灣雲林地方法院法官核發之通訊監察書而所為之監聽錄音（臺灣雲林地方法院97年聲監字第000041號通訊監察書附於偵查卷第40頁可參），並由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，並經被告及辯護人表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人林紫綺於偵查中之證述、證人柳文勇於偵查及原審審理時之證述相符，並有被告以門號0000000000號、0000000000號行動電話於上開時間與林紫綺所使用之門號0000000000號、柳文勇所使用之門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（偵查卷第34至39頁、第46頁、第95至100頁）在卷可稽。另被告於事實欄一㈡販賣予柳文勇部分之附表編號⒊所示販賣第一級毒品犯行，被告與柳文勇約定交付之地點為雲林縣○○鎮○○路松青超市○○○路，已據證人柳文勇於原審審理時證述明確（原審卷㈠第191頁反面），核與通訊監察譯文所示內容相符（偵查卷第98頁），應堪採信，起訴意旨認渠等該次交易地點為雲林縣○○鎮○○路天橋附近，容有未洽，附此敘明。
二、按刑事訴訟法第156條第2項固規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。經查，被告自檢察官偵查、原審及本院審理時迭次坦白承認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，且就販賣交易時地、方法、次數、價格及方式等情節均能一一供述甚詳，即令於原審法官審理中及本院審理時時，仍向法官為相同之陳述，則前開自白任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成，被告自白應無係被告虛擬致與真實不符之虞，故對前開自白在證據價值之判斷已無再加以限制之必要，應認被告之前開自白，其可信度甚高，堪信與事實相合。此外，復查有證人林紫綺、柳文勇之供述證據及上開行動電話聯絡之通訊監察譯文，足資擔保被告自白之真實性，是綜參上開補強證據亦已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。
三、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。再按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本件而論，雖無法明確計算被告販毒可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告與林紫綺、柳文勇並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告之自白應與事實相符，是本件事證明確，被告各次販賣第一級毒品海洛因予林紫綺、柳文勇之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣。被告於附表所示時、地，分別販賣第一級毒品海洛因與附表所示之人，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。本院審之：
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日
經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後六個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明），其中：⑴第4條第
1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第一級毒品罪部分，由一千萬元以下，提高為二千萬元以下，乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利。⑵修正後之第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條例修正前之第17條則未有此規定。
㈡查被告本案販賣第一級毒品行為經警查獲後，先於警詢自承
：差不多在2月份的時候開始販賣海洛因；以0000000000號行動電話作為販賣毒品的工具；所販賣之海洛因1小包1千元，含袋毛重0.4公克；海洛因販賣給綽號「 寶兒 」（即林紫綺）、「細漢」（即柳文勇）；共大約販賣2、3次海洛因等語（警卷㈠第4、5頁）；並於偵查中自白：警詢筆錄均實在（經檢察官告以警詢筆錄內容）；綽號寶兒的女子在97年2月9日、14日、15日有向伊購買海洛因，交易地點○○○鎮○○路大學城附近等語（偵查卷第17頁）；嗣於原審及本院審理時並迭次坦白承認上開販賣第一級毒品之犯行。雖在偵查中就其犯行時有反覆爭執及辯解，惟按所謂自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。據此，被告既已就本件販賣第一級毒品之構成犯罪要件之事實，於偵查中坦白承認，則其後在偵查中雖再有所爭執辯解，亦不影響其自白之效力，併予敘明。
㈢基上所述，被告於偵查及審判中均自白犯行，則若適用修正
後同條例第17條第2項規定，被告應減輕其刑，是經比較新舊法結果，本院認新法之法定刑罰金刑雖較重，然因被告於偵查及審判中均自白而有減輕其刑之適用，應以修正後該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後現行之該條例第4條第1項及第17條第2項之規定。
二、又被告各次販賣第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告就附表所列之各犯行間，各犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第九次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告涉犯販賣第一級級毒品罪，承前說明，亦難認立法者就所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之販賣毒品行為將反覆實行，自應予以分論併罰而非論以集合犯至明，併予敘明。
五、再按如前述修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就本件附表所示之販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所規定之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而本件被告就附表所示之各次販賣海洛因予林紫綺、柳文勇等人之販賣價金共計僅7,500元，所得並非龐大，與販賣次數動輒高達數十次或一次販賣大量毒品之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，且其販賣方式均由吸毒品者主動打電話洽詢購買，犯罪情節尚非重大，其惡性及犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定，誠屬情輕法重，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。再者，被告因染有施用毒品之惡習，為支應其吸毒之費用鋌而走險，依其犯罪情狀在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，基上，本院認被告雖符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其法定最低刑度得減至十五年以上有期徒刑，但依被告上開犯罪情狀，仍嫌過重，爰就其所犯本案各罪，再均依刑法第59條規定酌量遞減其刑。
七、至被告及其辯護人另主張：被告具體供出毒品來源為 胡承康 等人，因而使偵查機關破獲胡承康販賣毒品犯行，請依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑云云。惟查：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出
毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。
㈡經原審法院向臺灣雲林地方法院檢察署查詢有無因被告供出
毒品來源而破獲一事，該署於97年8月25日函復稱：承辦檢察官並無因被告供述而破獲「蘇東興」等7人販賣第1級毒品犯行之情事（本院卷㈠第44頁）；於97年9月25日函復略以：被告曾供稱其毒品上游為「 小康 」、「東興」等人，經檢察官過濾分析後亦曾分案展開偵查，惟尚未因此破獲販賣毒品之情形，又被告供出有身分證字號之毒品來源有3人，自被告遭查獲後，迄今僅有胡承康因販賣毒品案件遭檢察官查獲，惟胡承康遭查獲並非因被告之供述而來，且查獲販賣之毒品亦非第一級毒品等語綦詳（原審卷㈠第79頁）；並於97年11月11日再函覆以：於偵辦被告販賣毒品案件前，即已得知綽號「小康」之人為胡承康，且知悉其涉嫌販賣毒品，經以通訊監察方式偵辦被告販賣毒品案件之過程，確有發現胡承康涉嫌販賣毒品之內容，因他案被告 陳世華 指證並循線拘獲胡承康，再就監聽被告所得內容命被告指證，確信胡承康確有販賣第1級毒品予被告甲○○，97年度偵字第4728、5351號起訴書記載被告胡承康販賣毒品予甲○○之犯罪事實，為拘獲甲○○前即得知，惟若無甲○○具體指證，尚難達足以起訴胡承康之程度等語明確（原審院卷㈠第105頁）。準此可見，被告在供出其毒品來源為胡承康之前，偵查機關早已發覺胡承康涉嫌販賣毒品，且經由對被告實施通訊監察，亦已得知胡承康販賣毒品之情事，是另案被告胡承康並非因其供述而查獲，而係被告供出胡承康之前，即已對之進行調查，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，自難謂具有先後之相當因果關係，而不得適用毒品危害防制條例第17條之規定予以減刑。
㈢辯護人雖又以：98年5月20日修正毒品危害防制條例第17條
第1項，其立法意旨乃在鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展絕斷供給之緝毒工作所採之寬厚刑事政策云云，然觀諸該條項，原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，足見其修法之目的，乃在擴大範圍至適用查獲其他正犯或共犯，並增設免除其刑之規定，然就其適用之要件，仍維持原規定須：「供出毒品來源，因而查獲」，即謂被告之「供出毒品來源」與「查獲」間，仍須具有先後及相當因果關係，方得適用該條項減刑或免刑，本件被告之供出毒品來源情形，既與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，業如前述，則辯護人所執修法之意旨，自不影響本院之認定。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查，被告行為後毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，已如上述，其中就第4條、第17條等規定，原審未及比較新舊法適用，容有未當。
二、依上所述，被告上訴意旨，指摘原審未依新修正之毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，雖非可取，然其並請求依新修正之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，尚非無理，且原判決有未及比較新舊法適用之可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴
性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，危害社會治安不輕，惟其各次販賣之數量及所得並不多、犯後尚知坦承犯行、並具體指證其毒品上游胡承康等一切情狀，認起訴檢察官具體求處無期徒刑略嫌過重，爰分別量處如附表所示之刑，以資儆懲。
㈡又按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執
行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者係法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判。後者則指法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考）。從而，數罪併罰在定應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌的事項係對一般犯罪行為之裁量；而定應執行刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定應執行刑的宣告，並非僅在法定範圍內為自由裁量，更應注意由行為人所犯數罪所反映出行為人之人格特性，並考量刑法目的及相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理反應，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人回歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，則被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人的主體性，這均與我國刑事政策之立法有違，此應為最高法院所揭示「內部界限」之內涵。本院考量刑罰之內部界限原則，就被告附表一所犯各罪量處之刑，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑十二年。
㈢沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九
條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，查本件附表編號㈠至編號㈧之交易金額，其中編號㈥之尚未付款1,000元及編號㈧尚欠之500元，嗣後柳文勇均未交付予被告，是被告八次販賣海洛因實際所得之財物合計為7,500元，雖未扣案仍應分別依同條例第19條第1項之規定，分別於各罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
⒉扣案之SAMSUMG牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告所有，並使用於附表編號㈡至㈧所示販賣第一級毒品犯行聯絡交易所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，並於附表編號㈡至㈧所示之販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。
⒊又按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條
項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。查被告於事實欄一之㈠販賣予林紫綺部分之⒈即附表編號㈠所示之販賣第一級毒品犯行，被告所使用之門號0000000000號之行動電話，此行動電話號碼為林聰翰所有（見偵查卷第50頁林聰翰警詢筆錄），準此，該上開門號0000000000號行動電話既非屬被告所有，亦無其他證據以證明被告已取得所有權，且復未扣案，自毋庸依同條例第19條第1項宣告沒收追繳其價額。另扣案之另1支手機，雖為被告所有，惟非違禁物，且未能證明係屬犯罪所得或供本件犯罪所用，爰亦不為沒收之宣告，併予敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國98年10月28日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬─────┬─────┬────────────┐│編│交易對象│聯絡時間│交易地點│交易金額│所犯罪名及處罰││號││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈠│林紫綺│97年2月│雲林縣虎尾│1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││4日○○○鎮○○路附││有期徒刑捌年。未扣案之販││││1時7分│近之大學城││賣第一級毒品所得新臺幣壹││││36秒│樓下││仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈡│林紫綺│97年2月│同上│1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││9日下午│││有期徒刑捌年。未扣案之販││││5時4分│││賣第一級毒品所得新臺幣壹││││36秒│││仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││；扣案之SAMSUMG牌行動電│││││││話壹支（含門號0000000000│││││││號SIM卡壹張）沒收。││││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈢│林紫綺│97年2月│同上│1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││14日上午│││有期徒刑捌年。未扣案之販││││4時48分│││賣第一級毒品所得新臺幣壹││││22秒│││仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││；扣案之SAMSUMG牌行動電│││││││話壹支（含門號0000000000│││││││號SIM卡壹張）沒收。││││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈣│林紫綺│97年2月│同上│1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││15日下午│││有期徒刑捌年。未扣案之販││││7時25分│││賣第一級毒品所得新臺幣壹││││10秒│││仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││。扣案之SAMSUMG牌行動電│││││││話壹支（含門號0000000000│││││││號SIM卡壹張）沒收。││││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈤│柳文勇│97年2月│雲林縣虎尾│1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││5日○○○鎮○○路天││有期徒刑捌年。未扣案之販││││3時12分│橋附近││賣第一級毒品所得新臺幣壹││││40秒│││仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││。扣案之SAMSUMG牌行動電│││││││話壹支（含門號0000000000│││││││號SIM卡壹張）沒收。│├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈥│柳文勇│97年2月│同上│1,000元；│甲○○販賣第一級毒品，處││││15日下午││尚未付款。│有期徒刑捌年。扣案之SAMS││││3時56分│││UMG牌行動電話壹支（含門││││17秒│││號0000000000號SIM卡壹張│││││││）沒收。│├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈦│柳文勇│97年2月│雲林縣虎尾│1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││16日○○○鎮○○路松││有期徒刑捌年。未扣案之販││││8時36分│青超市附近││賣第一級毒品所得新臺幣壹││││18秒│鐵路││仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││；扣案之SAMSUMG牌行動電│││││││話壹支（含門號0000000000│││││││號SIM卡壹張）沒收。││││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│㈧│柳文勇│97年2月│雲林縣虎尾│2,000元；│甲○○販賣第一級毒品，處││││21日○○○鎮○○路天│尚欠500元│有期徒刑捌年。未扣案之販││││6時15分│橋附近│未給付。│賣第一級毒品所得新臺幣壹││││50秒│││仟伍佰元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之；扣案之SAMSUMG牌行│││││││動電話壹支（含門號096131│││││││4644號SIM卡壹張）沒收。││││││││└─┴────┴────┴─────┴─────┴────────────┘