裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第371號刑事判決
裁判日期：民國93年02月22日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上訴人即被告甲○○選任辯護人 莊美玲 律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴緝字第12號 中華民國 93年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第4556號、90年度偵字第1580號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之洋煙拾貳萬陸千陸百包沒收之。
事實
一、甲○○與 周萬海 、 黃建仁 （周萬海、黃建仁業經原審判刑確定）及不詳姓名籍址綽號「 黑仔 」、「 伍佰 」及「 兔仔 」之成年男子，共同基於運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品之犯意聯絡，並僱請 王敏束 、 莊文成 （王敏束、莊文成部分亦據本院判刑確定）及其他不詳姓名之人擔任搬運洋菸工，於民國89年8月6日晚上8時50分許，在屏東縣車城鄉四重溪出海口附近，含上開人等現場約三十餘人，共同將不詳姓名之人私運進口入境，用防水塑膠布包裹之Davidoff、SilverStarlet、Morlboro、SevenStar、MildSeven、峰等品牌洋菸，總計126,600包，完稅價格為新台幣（下同）1,900,345元（起訴書誤載為900,345元），已逾行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第1款所規定之管制進口物品「洋菸」，自竹筏接駁搶灘上岸，並搬離岸邊至鄰近樹林內，裝載於由甲○○向不知情之 潘連妹 所借得之車號0000000號自小貨車上。旋為海巡署南部地區巡防局查緝，而當場逮捕王敏束、莊文成二人，並扣得上開未稅走私洋菸，並據其所持行動電話通聯紀錄而循線查獲黃建仁、周萬海、甲○○等人。
二、案經海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認右揭運送走私未稅洋菸犯行，辯稱：車號0000000號之自小貨車是我向潘連妹借的，我出租給我朋友綽號「伍佰」之男子使用，是我和「伍佰」一起去借的，車子也是「伍佰」開走的，我不知道他要去搬運走私物品，沒有參與走私犯行云云。
二、經查：㈠按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期
徒刑以外之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2分別定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序進行中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定改依簡式審判程序進行，所為之證據調查，並不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第
163條之1及第164條至第170條規定之限制，此觀原審93年4月28日準備程序筆錄、93年度訴緝字第12號刑事裁定及93年4月28日審判筆錄載述甚明（見原審卷第27至32、36至47頁），揆諸首揭規定，自無不合。被告雖辯稱：當時我跑法院跑得很累，所以才承認犯罪事實，且原審法官說如果我承認，就給我易科罰金的機會云云。惟被告就其被訴事實為有罪陳述之動機，並非不得或不宜依簡式審判程序進行之原因，故其所謂「當時跑法院跑得很累，所以才承認犯罪事實」云云，顯難執為原審上開審判程序有何瑕疵之認定。又經本院前審調閱原審法庭數位錄音光碟當庭勘驗結果為：「（被告：有罪要判多久？）法官：不會判很久啦，一個被告都判六個月而已，不過因為他們犯後態度是比較好啦，啊一定會有差別啦，要看刑判多重，通常要看你的行為分擔、看你是不是主謀、去聯絡做走私、還是說你只是去跟人家搬而已，這都有影響，．．．」、「（被告：大概會被判多久？）法官：這裡面的被告，以前王敏束跟莊文成是另外一位法官判的，判六個月，那另外一個叫黃建仁，是我判的，我也判六個月，那你要判多久，我不會跟你講，當然不可能先跟你講，因為刑度方面檢察官他會有他的意見，．．．，六個月是可以易科罰金，．．．我看有辦法易科罰金的就易科啊，沒辦法易科罰金的就六個月以上去關啊，知道嗎！」等語，有本院前審93年9月6日勘驗筆錄附卷可稽。足見原審法官僅揭櫫科刑時會審酌被告行為分擔、是否為主謀等參與犯行之程度，及考慮能否給予易科罰金，如果沒辦法仍會判處六個月以上之刑度等語，並未勸誘被告承認犯罪，就給予易科罰金的機會，被告所辯上情，顯有誤會，自不足採。
㈡被告甲○○於89年8月6日案發當日下午5、6時許，即至
屏東縣車城鄉南台灣大飯店向潘連妹借車號0000000號自小貨車，業據證人潘連妹於檢察官偵查中及原審另案審理時結證並當庭指認係被告甲○○借車明確（見89年度偵字第4556號卷第78頁反面、原審90年訴字第227號卷第41頁），核與證人即潘連妹之同事 劉林美珠 於偵查中結證所稱之情節相符（見89年度偵字第4556號卷第93頁），「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項非無證據能力，另「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，依刑事訴訟法第159條之1第1項亦自有證據能力。此部分自應採為不利於被告之證據。被告於偵查及原審中一再否認有向證人潘連妹借用上開車輛，並舉證人即其女友 潘秀慧 於偵查中附和其詞證稱：「案發當日下午5、6點，甲○○與我在家裡雜貨店內看電視、聊天」云云（見89年度偵字第4556號卷第78至
80頁）。核與被告自承「車號0000000號之自小貨車是我夥同綽號「『伍佰』一起去向潘連妹借的，我借來給我朋友綽號『伍佰』之男子使用」等語（見本院前審卷第22頁）不符，足見其於偵查及原審中所辯各語，顯係卸責之詞。又被告於案發當日係一人前往南台灣大飯店向潘連妹借車一情，亦據證人潘連妹、劉林美珠於偵查中證述屬實（見89年度偵字第4556號卷第79、93頁），互核彼此證述一致，被告於本院前審卻稱：是我和「伍佰」一起去借的，車子也是「伍佰」開走的云云，顯與證人潘連妹、劉林美珠證述情節不符，參酌證人潘連妹、劉林美珠與被告均無怨隙，應無設詞構陷被告之理，反觀被告前後供述矛盾、反覆不一，自難採信其供述為真實。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。而綽號「伍佰」之成年男子係僱請王敏束前往上揭案發地點搬運走私未稅洋菸之人，此經同案共犯王敏束於警訊及偵查中供證甚明（見警卷第3頁反面、89年度偵字第4556號卷第5頁反面），且該車號0000000號自小貨車係案發當日被告等作為走私未稅洋菸之交通工具，為警當場查獲一節，有現場照片三幀附卷可憑，足徵被告甲○○所辯不知道綽號「伍佰」之男子借用該自小貨車係要去搬運走私物品云云，為事後推諉之詞，不足採信。另證人即同案共犯周萬海所持有之0000000000號行動電話，其申請人係登記被告甲○○名義，該電話於案發當日下午3時53分9秒，又有與另證人即同案共犯莊文成所有之0000000000號行動電話通話之紀錄，有台灣大哥大股份有限公司89年10月26日查詢資料及上開二支電話通聯紀錄各一份在卷足佐（見89年度偵字第4556號卷第21至29、31、32頁），益徵被告甲○○確有參與同案共犯周萬海等人之運送走私未稅洋菸之犯行甚明。被告選任辯護人於本院審理時請求調閱通話對方之資料，然案發迄今，已逾保存期限，自無再予查證之必要，附此敘明。㈢上揭犯罪事實，並經同案共犯王敏束、莊文成、黃建仁於警
詢及原審審理時供承明確，核與證人即海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊查緝員 郭志雄 於檢察官偵查時證述本件查緝經過等節相符(臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第4556號偵查卷第93頁)，此外，復有扣案洋菸暨扣押物品表一紙及現場車號0000000號自小貨車暨其上袋裝洋菸照片3張在卷可考（見89年度偵字第4556號卷第57、60頁）。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之
4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述之情況，認為適當者，亦得為證據；本件證人即同案共犯王敏束、莊文成、黃建仁曾於警詢為陳述，其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於94年1月24日準備程序明示同意作為證據，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢筆錄之證言自具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，證人即海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊查緝員郭志雄於檢察官偵查時之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，此項於偵查中之證言自具有證據能力。又查本件扣案之菸類為Davidoff、SilverStarlet、Morlboro、SevenStar、MildSeven、峰等品牌，均非公賣局國產之香菸，均係用防水塑膠布包裹，係於89年8月6日晚上8時50分許，在屏東縣車城鄉四重溪出海口附近，自竹筏接駁搶灘上岸之際，為海巡署南部地區巡防局緝獲。此有照片可稽（見偵查卷第60頁照片顯示均以防水塑膠布包裹），並經證人王敏束於警詢時稱：「從膠筏上搬運私菸堆放在沙灘上」（見警卷第4頁）於檢察官偵查時證稱：「從海邊搬上岸，而被查獲」（見偵查卷第5頁）莊文成於原審證稱：「從海上搬上來」」，王敏束於原審證稱：「(這些香煙)只從海上搬上來而已」（見原審卷第87頁）。被告已明示同意證人王敏束於警詢筆錄作為證據，且經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，法院審核該言詞陳述作成之情況，認為適當，徵諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自屬有證據能力，另其餘於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項亦非無證據能力，另在審判外，向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項，自有證據能力。足徵上揭香菸均係自海外輸入，利用夜間(89年8月6日晚上8時50分許)，在非港口之海岸線(屏東縣車城鄉四重溪出海口附近)，以非法之方法偷渡搶灘上岸，當場遭海岸巡防署員警查獲，顯係自國境外輸入之管制進口物品。且上開扣案未稅洋菸之完稅價格為1,900,
345元（起訴書誤載為900,345元），已逾行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所規定之管制進口物品「洋菸」之數額一節，亦經財政部關稅局高雄分局鑑定無誤，有該局關緝字第90060322號鑑定函一紙在卷可稽（見原審90年度訴字第227號卷第21頁）。堪認被告所參與運送之扣案未稅洋菸確為懲治走私條例第2條、第3條所定之走私物品。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行政院雖於90年12月27日，以台90財字第000000-0號函，公告修正依懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、捲菸紙」，自91年1月1日刪除，惟犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（司法院大法官會議第103號解釋、最高法院65年度台上字第2474號判例參照），行政院上開修正公告，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第2條第1項之適用。本件被告搬運之洋菸，係自走私進入我國海域處之不詳船舶接泊後運送靠岸，再由被告與其餘在場之人搬運上貨車，乃已運離走私之現場，應屬運送既遂（最高法院88八年度台上字第5853號、87年度台上字第3918號判決意旨參照），核被告所為，係犯懲治走私條例第3條第1項之「運送私運管制物品逾公告數額之走私物品」罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院
55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照），被告已直承因缺錢用(即為圖利)，而提供向不知情之潘連妹借得車號0000000號自小貨車涉及本案，即與已判決確定之黃建仁、周萬海、王敏束、莊文成及綽號「黑仔」、「伍佰」、「兔仔」等其餘多名不詳姓名之成年男子間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告行為後，懲治走私條例第3條第1項業經立法院三讀通過修正，並於91年6月26日經總統公布施行，於同年月28日起生效，新法修正為「運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。」其法定刑較修正前懲治走私條例第3條第1項為重，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用有利於被告之修正前懲治走私條例第3條第1項之規定，附此敘明。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠本案共同被告王敏束、莊文成、黃建仁、周萬海，均判處有期徒刑6月，被告甲○○曾直承犯罪，則判處有期徒刑8月，顯然失平。㈡沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收(最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥及65年第7次刑庭庭推總會議決議㈠參照)，本案扣案之洋煙126,600包，係被告甲○○及其共犯所有，原審以已經屏東地方法院檢察署執行沒收之處分完畢，遂未宣告沒收自有未合。被告甲○○上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告尚無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其犯罪之動機係貪一己私利、對國家經濟有所影響，運之陳述之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並依法諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日之折算標準。扣案之洋菸126,000包，係被告甲○○及其同案共犯所有，未經行政機關為沒入之處分，依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。
五、另被告黃建仁、周萬海、王敏束、莊文成部分，已經判決確定，不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、修正前懲治走私條例第3條第1項、第11條，刑法第2條第1項但書、第28條、第38條第1項第3款、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國93年2月22日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年2月23日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第3條第1項運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金。