裁判字號：臺灣臺中地方法院111年重訴字第258號民事判決
裁判日期：民國112年08月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決111年度重訴字第258號原告孫 宏翔 訴訟代理人 林明勳 律師被告 孫慶修 訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 楊孝文 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將如附表編號1至3所示之抵押權登記塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：原告5歲時因父親即訴外人 孫長祐 於民國95年3月3日死亡，而繼承取得如附表一編號1至3所示土地之應有部分(下稱系爭土地應有部分)。嗣原告成年後向臺中市龍井地政事務所查詢，得知系爭土地應有部分於孫長祐生前即94年2月23日，即遭被告登記設定如附表編號1至3所示之普通抵押權(下稱系爭抵押權)。系爭抵押權登記記載存續期間為「不定期限」、清償日期為「依照各個契約約定」，且未記載「擔保債權種類及範圍」，被告於原告繼承系爭土地應有部分後逾16年間，未曾向原告請求任何債務之履行，亦從未表示孫長祐生前有積欠被告任何債務，孫長祐生前亦從未向原告周遭親屬表示有系爭抵押權登記所載之主債務存在。系爭抵押權所擔保之主債務既不存在，系爭抵押權即失所附麗。又系爭抵押權設定登記已妨礙原告就系爭土地應有部分之所有權，原告爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：被告係孫長祐之胞姊，孫長祐成年後父母均已年老，孫長祐需用錢時均係向被告借款，孫長祐確有向被告借款新台幣(下同)1000萬元(下稱系爭借款)，始設定系爭抵押權予被告。被告為原告之姑姑，念及原告自幼喪父，始不忍向原告催討系爭借款債務等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其繼承自孫長祐之系爭土地應有部分上設有如附表編號1至3所示之系爭抵押權登記之事實，業據提出土地登記謄本、系爭抵押權登記資料影本為證(見本院卷第23-53頁)，復為被告所不爭執，堪信屬實。
(二)依舉證責任分配法則，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照)。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院103年度台上字第393號裁判意旨參照)。本件原告否認爭抵押權所擔保之債權存在，揆諸上開說明，舉證責任之分配，即應由主張擔保債權關係存在之被告負說明及舉證之責，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。經查：
1、原告所提出其母親即證人 黃金紅 與被告間之對話錄音內容(光碟見本院卷第243頁、譯文內容見本院卷第274-280頁，下稱系爭錄音)有證據能力：
(1)按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之。故談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。
(2)查，系爭錄音之地點係在戶外，原告之母親即證人黃金紅於與被告之對話過程中，曾因系爭抵押權之事詢問被告，對話過程平和，無刻意降低音量或採取其他方式以避人聽聞之情形，所談論之內容亦未涉及被告個人私密資訊，被告亦出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片斷之情事，對話雙方亦未採取任何阻隔措施以確保其談話內容之隱密性，此觀之系爭對話內容(見本院卷第274-280頁)即明。又被告既於訴訟上主張系爭借款存在，其涉及原告之權利甚鉅，雙方復未以書面或其他方式留下可資共同遵循之證明，若未錄音存證，確有不能舉證之虞，且黃金紅為對話當事人之一，足認黃金紅以錄音方式存證，係出於防衛其子即原告權利而未逾社會相當性之手段，尚難認有何侵害被告之隱私權，系爭錄音內容非不得作為證據。被告辯稱系爭錄音內容無證據能力云云，尚非可取，合先敘明。
2、被告無法陳明交付系爭借款予孫長祐之實際時間及金額，業據被告直陳在卷(見本院卷第153頁)。且代辦系爭抵押權登記之京裕地政士事務所負責人 藍綉娥 亦具狀陳說明本件結案逾18年之久，該事務所並無保留相關資料，有藍綉娥出具之說明書在卷可參(見本院卷第201頁)。至原告於111年10月21日言詞辯論時雖陳稱：伊母親黃金紅於伊就讀高中即伊約15、16歲時，曾跟伊說當時父親有向被告借錢，土地拿去抵押等語(見本院卷第152頁)。惟原告係90年出生，其於111年10月21日為上開陳述時已21歲，則其對於黃金紅於其就讀高中時對其所為陳述內容之記憶，是否正確，並非無疑。且縱黃金紅當時確有對原告為上開言詞，惟系爭抵押權係於94年2月23日登記，依黃金紅所證(詳後述)，其並未見聞系爭借款之交付，則黃金紅所述是否正確亦非無疑。況證人即孫長祐配偶黃金紅到庭證稱：孫長祐生前並未告知伊曾向被告借錢並設定抵押予被告。孫長祐死亡，土地要過戶給原告，是被告去辦的，但被告未將所有權狀交給我們，伊去龍井地政事務所查才知道這筆錢，就去找被告談，被告說怕伊再嫁或是被騙，要等原告成年後才要塗銷。因為這筆錢很大，但伊不知這筆錢從何而來，伊有跟原告說伊查出來這筆錢，但我們從來沒有拿過這筆錢，伊有去找被告，被告說等原告成年再去取消等語(見本院卷第185-187頁)。且依系爭錄音內容以觀，黃金紅與被告提及系爭抵押權時，被告未曾提起孫長祐確有向被告借款1000萬元之事實，反稱「那我不了解，但是東西也不在我這裡」、「等宏翔滿20歲是那些土地都不能拿去借錢，什麼都不行」、「不是啦!要去問代書看怎麼弄啦!不是不給妳啦!不給妳都是誤會啦!不要這樣說啦」(見本院卷第276頁)、「沒有，那個不用辦啦，那等宏翔娶老婆時再打算啦」等語(見本院卷第279頁)。衡情，被告如真有交付系爭借款予孫長祐，1000萬元復非小數目，被告豈有無法陳明交付系爭借款予孫長祐之實際時間及金額，且於黃金紅就系爭抵押權詢問被告時，被告豈有不向黃金紅表示其確有交付系爭借款予孫長祐，反而為上開言詞之理，足見黃金紅證稱伊有去找被告談，被告說怕伊再嫁或是被騙，要等原告成年後才要塗銷等語，應符真實。
2、證人 林子傑 雖到庭證稱：孫長祐是伊舅舅，被告是伊阿姨，伊與孫長祐、被告均常常往來。伊知道孫長祐有向被告借錢，伊有聽伊母親、被告及孫長祐提過 孫長佑 蓋房子及至越南娶妻，都有向被告借錢，但孫長祐沒有說向被告借多少錢。伊沒有看過被告交付借款予孫長祐，且因原告還小，所以伊也沒有向原告提過孫長祐向被告借錢的事。當初系爭抵押權設定是伊開車載孫長祐、被告至 藍秀娥 代書處辦理，伊有聽到孫長祐跟被告他們說沒有錢還，先給被告抵押再慢慢還，且有提到利息的問題，但詳細情形伊不清楚，當時代書有拿紙寫數字，但伊沒有拿起來看，代書人員當時有對孫長祐及被告說金額算起來大約1000萬元上下。被告曾跟伊說過孫長祐多少有還一點錢，但還多少伊不清楚，伊不知孫長祐死亡後，被告是否曾向原告請求孫長祐所欠的借款，也不知被告曾向孫長祐之妻子表示系爭抵押權將於原告18歲時塗銷等語(見本院卷第145-152頁)。惟依證人林子傑所述，其既未曾見過被告交付借款予孫長祐，已難採為有利於被告之認定。況依證人林子傑所證情節，孫長祐如真有因蓋房子及至越南娶妻而向被告借款，衡情，被告豈有無法陳明交付系爭借款予孫長祐之實際時間及金額，且於黃金紅就系爭抵押權詢問被告時，被告豈有不向黃金紅表示其確有交付系爭借款予孫長祐，反而為上開言詞之理等節，業如前述，益難憑證人林子傑之證述，認被告確有交付系爭借款予孫長祐。
3、基上，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，依上說明，即應認系爭抵押權設定所擔保之債權不存在。
(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。本件被告未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，業如前述，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，本於抵押權之從屬性，並依民法第767條規定，訴請判決如主文第1項所示，以排除侵害，即為有理由，應予准許。
四、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年8月18日
民事第二庭法官江奇峰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年8月18日
書記官許馨云附表：
編號抵押權擔保物抵押權登記內容1臺中市○○區○○段0000地號登記次序：0000-000權利種類：抵押權字號：清登資字第038980號登記日期：94年2月23日權利人：孫慶修債權額比例：全部擔保債權總金額：新台幣1000萬元存續期間：不定期限清償日期：依照各個契約約定利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：無債務人及債務額比例：孫長祐權利標的：所有權標的登記次序：0005設定權利範圍：2分之1證明書字號：094清字第001040號設定義務人：孫長祐共同擔保地號： 王福段 0000-0000、0000-0000、0000-00002臺中市○○區○○段0000地號登記次序：0000-000權利種類：抵押權字號：清登資字第038980號登記日期：94年2月23日權利人：孫慶修債權額比例：全部擔保債權總金額：新台幣1000萬元存續期間：不定期限清償日期：依照各個契約約定利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：無債務人及債務額比例：孫長祐權利標的：所有權標的登記次序：0019設定權利範圍：352000分之17713證明書字號：094清字第001040號設定義務人：孫長祐共同擔保地號：王福段0000-0000、0000-0000、0000-00003臺中市○○區○○段0000地號登記次序：0000-000權利種類：抵押權字號：清登資字第038980號登記日期：94年2月23日權利人：孫慶修債權額比例：全部擔保債權總金額：新台幣1000萬元存續期間：不定期限清償日期：依照各個契約約定利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：無債務人及債務額比例：孫長祐權利標的：所有權標的登記次序：0021設定權利範圍：352000分之17713證明書字號：094清字第001040號設定義務人：孫長祐共同擔保地號：王福段0000-0000、0000-0000、0000-0000