裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上訴字第101號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝嘉宏選任辯護人黃見志律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院10
4年度侵訴字第16號中華民國104年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5505號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與甲女（代號：0000000000，民國00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷）為朋友關係，竟分別為下列行為：
㈠於103年6月1日上午5、6時許，在屏東縣屏東市（地址
詳卷）甲女所經營之卡拉OK店內，見甲女因酒醉意識不清趴在櫃檯內休息，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以徒手之方式竊取櫃檯抽屜內甲女所有之現金新臺幣（下同）8,300元，並放入自己之口袋內而得手。
㈡復於同日上午9時許，在上址甲女所經營之卡拉OK店內，見
甲女酒醉意識不清，竟利用甲女熟睡不能抗拒之際，先站在櫃檯外，以手撫摸甲女之頸部，並將手伸進甲女上衣內撫摸甲女背部，再進入櫃檯內，以手撫摸甲女之背部、臀部、以嘴親吻甲女之頸部、右臉頰，並自後方環抱甲女，撫摸甲女之胸部、臀部，隨後蹲在在甲女左方，以手撫摸甲女之臀部、大腿等部位反覆多次，後因甲女不斷以手推開甲○○，甲○○始罷手離去，而以此方式對甲女乘機猥褻1次得逞。嗣於數日後，甲女因處理與李ＯＯ間之工資問題，察覺有異，於觀看上開卡拉OK店內之監視錄影畫面後，即報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部份：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是本判決關於甲女之人別資料，依上開規定不予記載，並以如前之代號稱之，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，除前揭已敘明者外，當事人、辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未就上開證據之證據能力聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開言詞或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得為判斷之依據。
貳、有罪部分：
一、上開乘機猥褻部分，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱；竊盜部分，訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於103年6月1日上午5、6時許，在屏東縣屏東市甲女所經營之卡拉OK店，擅自拿取甲女所有之現金，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊對甲女有債權，當日係甲女自己把錢拿出來，伊把錢收走甲女並沒有為反對之意思，伊並沒有從櫃檯抽屜竊取甲女之現金，伊僅拿走7,70
0元云云。
二、就乘機猥褻部分，被告甲○○有於103年6月1日上午9時許，在屏東縣屏東市甲女所經營之卡拉OK店內，趁甲女酒醉熟睡時，以嘴親吻甲女之頸部、右臉頰，以手撫摸甲女之頸部、背部、臀部、胸部以及大腿等部位乙節，已經被告於警詢至本院審理時供陳在卷（見警卷第3至8頁、第9至10頁，偵卷第35至37頁，原審法院卷第23頁、第61頁，本院卷第69頁、第72頁），核與證人即告訴人甲女於偵查及原審審理時證述其遭被告乘機猥褻等情（見偵卷第41至44頁，原審法院卷第52至54頁）大致相符，復經證人李ＯＯ於原審審理時中證述在卷（見原審法院卷第56頁背面至第58頁），並有甲女指認甲○○之相片影像、個人戶籍資料、屏東縣政府警察局屏東分局受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、檢察官勘驗筆錄及所附之翻拍監視器畫面彩色照片41幀、代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、原審勘驗監視器錄影光碟筆錄等附卷可稽（見警卷第26至27頁，原審法院卷第40至42頁，屏東縣政府警察局屏東分局受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、檢察官勘驗筆錄及所附之翻拍監視器畫面彩色照片41幀、代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表均置於警卷密封袋內），是前開證據均足以作為被告自白之補強，足證被告前揭任意性自白與事實相符，此部份之事實堪信為真實。
三、竊盜部分，經查：㈠證人甲女於原審審理時證稱：「檢察官問：妳有把這些錢交
給被告嗎？證人答：沒有。檢察官問：被告把錢拿走妳是否知道？證人答：我要拿錢給房東時，打開抽屜發現沒有錢，當時我就喊：『錢怎麼不見了？』，當時被告才說：『錢在我這裡』。...審判長問證人甲女：妳何時發現身上沒有錢了？證人答：我清醒的時候就發現沒有錢了？」等語（見原審法院卷第52至54頁）、且同證人於偵查時證稱：「問：
他於何時、地拿妳多少錢？答：...當天房東有來收錢，我要去抽屜拿錢，就發現抽屜裡面完全都沒有錢，我說『我的錢到那裡去了』，他就從他的口袋裡拿出錢來...因為我急著要拿5,000元給房東...問：你的抽屜是否有上鎖？答：我的抽屜沒有上鎖」等語（見偵卷第41至43頁），核與證人李ＯＯ於原審審理時證稱：「審判長問證人李ＯＯ：你何時才又跟被害人碰面？證人答：隔幾天。審判長問證人李ＯＯ：被害人當時如何跟你說？證人答：被害人問我錢在那裡。審判長問證人李ＯＯ：為何被害人會問你這個問題？證人答：因為當天錢是我在收的。審判長問證人李ＯＯ：被害人有沒有懷疑錢是你拿走的？證人答：沒有」等語（見原審法院卷第57頁背面）、於偵查時證稱：「問：當天你是否有看到甲○○在店裡面？答：...我是事後看到監視器的，因為我過了幾天過去卡拉OK店，老闆娘說她的錢都不見了...問：櫃檯的抽屜是否有上鎖？答：我在的時候我看是沒有上鎖的，我也沒有鑰匙。當時我有幫忙收錢、結帳，幫忙送東西，所以我有打開抽屜，確定裡面有錢。」等語（見偵卷第53頁、第55頁）大致相符。由是可知，甲女於清醒後，發現其所經營之卡拉OK當日之營收均遭人竊取至明。
㈡證人甲女於原審審理時證稱：「檢察官問：妳是否還記得抽
屜裡有收了多少現金？證人答：加零錢約8,300多元。...審判長問證人甲女：妳說案發當天的營業額是8,300元，妳如何記得這個數字？證人答：因為李ＯＯ知道我今天的營業額，他有跟我核對。」等語（見原審法院卷第52頁、第53頁背面）、且同證人於偵查時證稱：「問：到底是8300元，還是7700元？答：8300元」等語（見偵卷第42頁），核與證人李ＯＯ於偵查及原審審理時證稱：案發當日伊在甲女所經營之卡拉OK店內代班，伊有清點櫃檯內現金，當日營收紙鈔部份有7,800元、零錢約5、600元等語（見偵卷第52頁，原審法院卷第55頁）相符，再參以甲女及李ＯＯ均證稱：案發當日甲女欲支付房東房租，當甲女打開櫃檯抽屜時，發現櫃檯抽屜裡面的現金都不見了等語如前，顯見甲女所經營之卡拉OK店於案發當日之營收8,300元全數遭人竊取明確。
㈢證人甲女於原審審理時證稱：「檢察官問：被告把錢拿走妳
是否知道？證人答：我要拿錢給房東時，打開抽屜發現沒有錢，當時我就喊：『錢怎麼不見了？』，當時被告才說：『錢在我這裡』。我就說：『為何錢會在你那裡，把錢還給我，我要拿5,000元給房東』，被告才從他口袋拿出5,000元，我就把錢拿給房東，剩下的錢都在被告身上，當時我已經喝醉了，我一直在想為什麼錢會在被告身上，連要給弟弟（即李ＯＯ）的200元也是從被告口袋拿出來，就算我欠被告錢，被告也不能就這樣拿走我的錢吧？沒有經過我的同意，而且我又酒醉。...審判長問證人甲女：李ＯＯ事後還有告訴妳那些不正常的情況嗎？關於金錢的部分。證人答：因為李ＯＯ有幫我忙，所以我還要拿200元貼李ＯＯ，但是錢在被告身上，所以我跟被告說：『給我200元，我要給幫我的這個弟弟』，當時我還在納悶我的錢為何會在被告身上，...審判長問證人甲女：妳如何處理？證人答：我先打電話給李ＯＯ，李ＯＯ說他還在睡覺，錢都在抽屜裡面，所以我就沒有吵他，後來我有想到我有問被告為何要拿我的錢？」等語（見原審法院卷第51至54頁）明確、核與同證人於偵查時證稱：「問：你們是否有會錢的債務關係？答：...我還剩尾數沒有給他，我有跟他說隔天給他，因為我每天都有營業收入，要進貨，這都跟他沒有關係，房租也跟他沒有關係，這是我自己的事，我要進貨、要付房租都是我自己的事，這跟他一點關係都沒有。問：他（即被告）於何時、地拿你多少錢？答：他是偷，沒有經過我的同意，他自己打開我們店裡的錢箱...當天房東有來收錢，我要去抽屜拿錢，就發現抽屜裡面完全都沒有錢，我說『我的錢到那裡去了』，他就從他的口袋裡拿出錢來，我心想說我的錢怎麼在你那邊，因為我急著要拿5,000元給房東...我要拿200元給李ＯＯ時，甲○○又從口袋拿200元給我，我拿200元給李ＯＯ，我轉身離開時，甲○○又把李ＯＯ手中的200元拿走了..這是隔了3天李ＯＯ跟我講的，因為當天我真的醉了...問：你的抽屜是否有上鎖？答：我的抽屜沒有上鎖，我從來沒有允許他，他也不是店裡的人，不可以到我的櫃檯去，就算我欠他3,000多元，他也不可以到我店裡的櫃檯直接拿錢。」等語（見偵卷第41至44頁）一致。又證人李ＯＯ於原審審理時證稱：「審判長問證人李ＯＯ：被害人是如何拿200元的工資給你？證人答：被害人當時在店外面吃麵，被害人就說200元要給我當工資，當時我也在吃麵，頭低低的，我只看到200元放在桌上。審判長問證人李ＯＯ：
200元放到你桌子之前，你是否有聽到被告跟被害人說些什麼？證人答：沒有。審判長問證人李ＯＯ：你拿到200元之後做些什麼？被告人在那裡？證人答：我拿到錢就繼續吃麵，當時被告跟被害人說：『不用、不用』，並且將手伸到桌子下，所以我就把錢拿給被告，當時被害人已經酒醉了。...審判長問證人李ＯＯ：你何時才又跟被害人碰面？證人答：隔幾天。審判長問證人李ＯＯ：被害人當時如何跟你說？證人答：被害人問我錢在那裡。審判長問證人李ＯＯ：為何被害人會問你這個問題？證人答：因為當天錢是我在收的。審判長問證人李ＯＯ：被害人有沒有懷疑錢是你拿走的？證人答：沒有，但是被害人有懷疑錢是被告拿走，且我有告訴被害人說：『被告也拿走我200元』。」等語（見原審法院卷第54頁背面至第58頁）、同證人於偵查時證稱：「問：
當天你是否有看到甲○○在店裡面？答：我不認識甲○○...我是事後看到監視器的，因為我過了幾天過去卡拉OK店，老闆娘說她的錢都不見了，我跟老闆娘說那一天她給我的薪水200元被甲○○拿走了...當時錢都已經都在他的身上，我拿200元還給甲○○時，甲○○身上拿著一疊紙鈔，塞入紙鈔內，又放入自己的口袋。」等語（見偵卷第52至55頁），亦與證人甲女前開證述之內容大致相符，並無矛盾之處。再參以被告於原審審理時自承：伊拿取被害人的錢時，沒有經過甲女明示同意等語（見原審法院卷第62頁），可知被告拿取甲女所有之現金時，並未經過甲女之同意。另證人李ＯＯ與被告甲○○不認識乙節，業據李ＯＯ於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第52頁，原審法院卷第55頁），則李ＯＯ與被告間自無恩怨或有糾紛可言，更無誣陷被告於罪之理，其前後證述之內容一致而無矛盾或違背事理之處，可知李ＯＯ此部份所證應屬真實可採，又李ＯＯ前開證述之內容與甲女前開所證相符，益徵甲女前揭證述之內容亦屬真實，而可採信。
㈣綜上，甲女所經營之卡拉OK店於案發當日打烊時，櫃檯抽屜
內仍有8,300元之現金，惟於甲女清醒後始發現櫃檯抽屜內之現金均遭人竊取。細譯證人甲女前開證述，甲女自始不知被告有自其身上或櫃檯抽屜內拿取現金，甲女雖對被告負有債務，然其並未同意被告擅自自其櫃檯抽屜拿取現金；由李ＯＯ之證述亦可知甲女自始不知其櫃檯抽屜內之現金為何人所拿取，且李ＯＯ事後與被告、甲女在上址卡拉OK店外吃麵時，並未見甲女將身上之現金攤在桌上或交付與被告收執，否則李ＯＯ於甲女日後詢問時，應知悉現金遭被告拿走，並將此情告知甲女，且於偵查或原審審理時亦應證述及此，惟李ＯＯ對此部份情節均未為相關之證述，其與被告既不認識，與甲女間亦無糾紛或恩怨，理應不致隱瞞此部份情節，顯見於案發當日，該現金並非自甲女身上取出並交付與被告，而係被告趁甲女及李ＯＯ未注意時，自行自櫃檯抽屜內拿取乙節明確。另被告將甲女交付與李ＯＯ之工資200元，於甲女未注情況下向李ＯＯ表示收回之意等情，業據李ＯＯ證述如前，此節亦為被告所坦認（見原審法院卷第61頁背面），可知被告亟欲保有該筆款項之意圖，更益徵被告有竊取該筆款項之不法所有意圖明確。故被告於前開時間、地點，未經甲女同意，自櫃檯抽屜內竊取甲女所有之8,300元現金，且該現金並非甲女自行交付，至為明確。
㈤至被告甲○○雖以前詞置辯；被告之辯護人則為其辯護稱：
被告拿取甲女之現金時，甲女也在場，被告是經過甲女的默許，且目的係為了抵充債務，被告並無主觀不法意圖，又被告有留700元給甲女，拿200元給李ＯＯ，並幫甲女支付5,
000元房租，甚至當日晚間有拿2,000元給甲女補貨等，此與一般竊盜之情形不同云云。然查：
⒈被告甲○○於原審審理時陳稱：案發當日係甲女自己把錢拿
出來，伊把錢收走甲女並沒有為反對之意思，當時也有很多人看見云云（見原審法院卷第61頁），惟斯時甲女已處於酒醉狀態，甲女是否有同意被告將錢取走之能力？不無疑問，復李ＯＯ也在現場，為何李ＯＯ未於偵查及原審審理時證稱其看見甲女有拿錢出來且同意將錢交付與被告之表示，反於甲女日後詢問錢為何不見時，協助甲女在上址卡拉OK店內觀看監視器，以釐清案發當日究竟係何人犯案。且被告先於原審準備程序及審理時坦認知悉甲女於案發當時已酒醉等情（見原審法院卷第23頁、第61頁），然卻於同一審理程序時改口稱：甲女當時看起來很清醒，所以有默認云云（見原審法院卷第62頁），則被告對於甲女是否有同意將現金交付與其保管乙節，前後陳述已有不符，且即便被告所稱甲女係自行將現金交付與被告為真，然斯時甲女業已酒醉，此既為被告所知悉，而甲女交付款項之行為是否出於甲女之本意？仍有疑義。況甲女於偵查及原審審理時均明確表示：伊並沒有同意被告擅自拿走伊的現金，伊也覺得納悶為何錢會在被告身上等語如前，而甲女當時係處於酒醉狀態，意識不清，思考能力能力已大幅減弱，其雖能意識錢遭被告拿取，並產生疑問，然已無能力判斷錢為被告所竊取並向被告索討，顯見被告係趁甲女酒醉而無法為任何意思表示時，竊取甲女所有之現金。另被告於原審審理時又稱：伊將錢放入自己的口袋是因為怕錢遺失云云（見原審法院卷第61頁），然其卻於警詢及偵查時陳稱：錢係甲女用以抵償會款云云（見警卷第2頁、偵卷第35頁），則被告前後陳述之內容有明顯之差異，被告拿取該筆款項之目的究竟為何，其對此並無法提出明確之解釋，又被告為何擅自索討甲女交付與李ＯＯ之200元之工資？被告對此亦無法提出合理之解釋（見原審法院卷第61頁背面），再參以甲女前揭證述，益徵被告主觀上係欲竊取甲女所有之8,300元。再審之證人李ＯＯ自偵查至原審審理時始終證稱：當日卡拉OK之營收共計約8,300元等語如前，另參以甲女於案發當日欲支付房東租金時，櫃檯抽屜內已無任何現金，則替甲女收款之李ＯＯ於營業結束時既然有點收櫃檯抽屜內之現金，顯見李ＯＯ明確知悉案發當日卡拉OK店之營收數額，而非憑空想像或臆測，甲女嗣後打開櫃檯抽屜時，櫃檯抽屜內之現金已遭人全數竊取，可知被告所竊取之數額應為8,300元，而非7,700元，是被告此部份所辯，並不可採。
⒉被告甲○○雖辯稱：於案發當日有幫忙甲女支付5,000房租
並留700元給甲女，於當日晚間再給甲女2,000元補貨，且被告對甲女有債權云云，然酌以甲女於原審審理時證稱：被告於案發當日並未留700元與伊，當日晚間亦無給伊2,000元補貨等語（見原審法院卷第54頁），此亦與證人李ＯＯ於原審審理時證稱：伊於案發當日聽見甲女喊「我的錢怎麼不見了」等語相符如前，顯見被告並未留700元給甲女，甲女始可能有如此之反應，被告前揭所辯是否真實，已有疑問。又即便被告前揭所辯為真，惟不論被告是否幫忙支付甲女之房租、是否留剩餘款項以及將補貨款項給甲女，乃至於被告對甲女有債權，被告於未經甲女明示且同意之情況下，擅自拿取甲女所有現金之行為，已屬竊盜行為。又被告於原審審理時自承：之前甲女清償債務時，都清楚為何將款項交付與伊，先前也未曾擅自拿取甲女抽屜內之款項用以抵充債務等語（見原審法院卷第61頁背面至第62頁），則被告既知悉甲女處於酒醉之狀態，其大可待甲女酒醒再向甲女追討債務，而無須擅自拿取甲女之現金，又被告於原審審理時無法就拿取甲女所有現金之目的以及為何自李ＯＯ處討回甲女交付與李ＯＯ之工資如前，縱使被告前揭所述為真，然被告在未經甲女同意之情況下擅自取走甲女所有之8,300元，已足以認定被告主觀上即有竊盜之主觀不法意圖，即便被告嗣後以不同名目替甲女支付款項，均不妨礙竊盜罪之成立，被告及其辯護人此部份所辯，均無理由。
⒊被告上訴意旨，雖辯稱拿取告訴人之款項，是在抵償告訴人
積欠之債務，當無不法所有之意圖云云，然證人甲女於原審審理中證稱：「（被告是否有跟妳的會？總共跟幾個會？）有，二個。」，「（妳剛剛說的三千元是否只是其中一個會，還有沒有其他會欠被告？）另一個會還沒有到期。」，「（所以妳前後共欠被告只有三千元？是否還有其他的債務？）是的，只有三千元，沒有其他的債務。」，「（為何妳在屏東縣政府警察局屏東分局的警訊筆錄中說：欠被告的會款是六千元，不是妳今天說的三千元？）被告前一天已經收走三千了，所以當然只剩下三千元。」（見原審卷第53頁），則甲女既僅積欠被告3000元，且仍在清償中，並未表示不還，尚非遲延債務。被告亦未向甲女催討，即利用甲女酒醉之時，擅自取走甲女之8,300元，其有不法所有之意圖，即為顯然，所辯係抵償告訴人積欠之債務云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告於本院審理中，雖提出被告與其前妻離婚時，告訴人甲女在離婚協議書上為證人之離婚協議書影本1份，惟此僅能證明甲女在該離婚協議書簽名作證，而與本案無何關連，尚無從為被告有利認定之依據。
㈥綜上所述，被告甲○○上開就竊盜犯行部份所辯，顯係卸責
之詞，委不可採。本件事證明確，被告之竊盜以及乘機猥褻之犯行均堪以認定。
四、論罪部分：㈠按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為
而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照），查女性之頸部、背部、胸部、臀部、大腿依社會通念均屬身體私密處，倘未經本人同意而碰觸該處，當認該等行為本身即具刺激或滿足性慾之意涵，此乃眾所周知之經驗法則，準此，被告甲○○如事實欄一㈡所示之用手撫摸告訴人甲女之頸部、胸部、背部、臀部及大腿、以嘴親吻甲女之頸部、右臉頰之行為，自均屬猥褻行為無誤。
㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪
、同法第225條第2項之乘機猥褻罪。至公訴意旨認被告犯如事實欄一㈡所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌云云，惟查本判決認定之事實與起訴書所載之被告犯罪事實均為被告趁甲女熟睡不能抗拒之際，對甲女所為之性侵害行為，雖前後認定之犯罪行為具有過程先後之階段性關係，僅係行為之階段不同，但均屬同一之基本社會事實，自不因刑法規定之罪名不同，而影響其犯罪事實之同一性，且經本院於審理時告知被告及其辯護人變更法條之旨（見原審法院卷第63頁），予被告及其辯護人充分行使防禦權之機會，無礙被告防禦權之行使（此部分應認為檢察官已經起訴，法院自得予以審理，但無庸變更起訴法條。原判決贅依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，尚有未合，併予指明）。
㈢按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。查被告甲○○如事實欄一㈡所示，雖先後以其手手撫摸告訴人甲女之頸部、胸部、背部、臀部及大腿、以嘴親吻甲女之頸部、右臉頰，然其各該次所為之猥褻行為間，均係在同一地點緊接為之，而具時間、空間之密接性，且均係侵害甲女之性自主決定權，依一般社會健全觀念，被告各該次所為猥褻行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應將之視為數個舉動之接續實行，均應各論以接續犯之包括一罪即足。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣原審因依刑法第320條第1項、第225條第2項、第41條第
1項前段、第50條第1項但書第1款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告甲○○不思依循正軌賺取財物，竟以前揭竊盜手法，意圖牟取不法所得，危及告訴人甲女之權益，致使社會治安益形敗壞；又為逞其一己私慾，竟利用甲女酒醉之際，遽然對甲女為猥褻行為，戕害甲女之身心健康，實有不該，迄今仍未能與甲女達成和解，雖於偵查及原審審理時坦承乘機猥褻犯行，惟對於竊盜犯行卻一再否認，犯後態度非佳，未見悔意，並審酌被告犯罪之動機不良，再考量甲女表達不願意原諒被告之意見等一切情狀，分別量處竊盜部分有期徒刑5月，及依其家庭經濟狀況，諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。另乘機猥褻部分量處有期徒刑8月。又說明本件依刑法第50條之規定，無法合併處罰。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，就竊盜部分，仍執前詞，否認犯罪；就乘機猥褻部分，以原審量刑過重，均指摘原判決不當；均為無理由，應予駁回。
叁、不另為無罪諭知部份：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於乘機性交之犯意，於103年
6月1日上午8時51分後之某時許，在屏東縣屏東市甲女所經營之卡拉OK店內，見甲女酒醉意識不清，全身乏力，認有機可趁，趁甲女不能抗拒之際，蹲在甲女左邊，以左手手指進入甲女之陰道內，對甲女乘機性交1次得逞。因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例參照）。又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院98年度台上字第7056號判決參照）。
三、檢察官認被告甲○○涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人甲女於警詢及偵查中之證述、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、警察翻拍之監視器畫面彩色照片6幀、甲女指認甲○○之相片影像、個人戶籍資料、檢察官勘驗筆錄及所附之翻拍監視器畫面彩色照片41幀、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄及黑色內褲彩色照片3幀為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，趁甲女酒醉熟睡不知抗拒之狀態下，以手撫摸甲女之頸部、胸部、背部、臀部及大腿、以嘴親吻甲女之後頸部，然堅詞否認有此部份乘機性交犯行，辯稱：伊只有撫摸甲女之身體，並未以手指插入甲女之陰道內等語。
五、經查：㈠證人甲女雖於原審審理時證稱：「檢察官問：被告在摸妳時
，妳是否有感覺？證人答：沒有，當時我酒醉不清楚，是事後3天看監視器我才知道被告對我非禮，我事後才知道被告摸我時我有一直反抗。檢察官問：妳如何知道被告有用左手指進入妳的陰道？證人答：我的內褲破掉了，我是看監視器才知道我當天就是穿那件內褲，當天內褲本來是好的，後來就破掉了。檢察官問：被告是在妳的陰道外面摸，還是有伸進去摸？證人答：當時我酒醉了，我也不知道，但是我內褲破掉是事實，我還想問被告到底摸到何種程度。」云云（見原審法院卷第52頁背面）、核與同證人於偵查時證稱：「問：你確定他的手有伸入你的下體嗎？答：有，不然我的內褲怎麼會破掉。問：他的手指是否有進入你的陰道？答：有，他是戳破掉的，我內褲破掉的位置剛好是我陰道的位置。」云云（見偵卷第43頁），惟審酌甲女於偵查及原審審理時證述之內容，可知甲女於案發當時已處於酒醉狀態，對於被告甲○○之猥褻行為係日後觀看店內監視錄影畫面始知悉，且其於原審審理時坦承案發當時因酒醉，被告究竟撫摸其身體何部位、有無以手指插入其陰道內乙節，均無所知悉，益徵甲女於本件案發當時根本無從知悉被告之猥褻行為，更遑論知悉被告究竟有無以手指插入其陰道內，而甲女僅以當日所穿內褲有破洞即認定被告有以手指插入其陰道，卻無其餘證據作為佐證，此推論稍嫌速斷。另觀諸本件甲女所經營之卡拉OK店內監視錄影畫面，僅能認定被告於案發當時有以手撫摸甲女之背部、臀部、胸部、大腿以及親吻甲女頸部、右臉頰之動作，業據本院認定如前，被告雖一度蹲在甲女左側，然無法證明被告有以手指插入甲女陰道內之行為，且被告堅稱其當時係撫摸甲女之大腿，並非以手指侵入甲女之陰道等語（見原審法院卷第42頁背面），故甲女前揭證述之內容，除甲女之單一且有瑕疵之指述外，其於當日所穿之內褲雖有破洞，惟破洞是否係被告以手指侵入甲女陰道內所致，仍有疑義，在無其餘證據以資補強之情況下，當無法認定被告有以手指插入甲女陰道內而對甲女為乘機性交之犯行。
㈡綜上所述，檢察官所舉之積極證據尚難以之證明被告甲○○
有趁甲女酒醉不知抗拒之情形下，以其手指插入告訴人甲女陰道內之乘機性交行為，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，就此部分無法為有罪之確信，揆諸前開判例說明，被告此部分犯行即屬不能證明，就此部分本應諭知無罪判決，惟此部分與前開論罪科刑之乘機猥褻部分，具有階段行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢檢察官就此部分上訴意旨，以被告係犯乘機性交罪，並非乘
機猥褻罪，指摘原判決不另為無罪諭知部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月31日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。